12 b) согласно устоявшейся судебной практике ФВС Германии спор обладает принципиальным значением, если в нем возникают существенные, требующие разрешения и способные быть разрешенными вопросы, которые могут возникнуть в неопределенном количестве споров и потому затрагивают общий абстрактный интерес в едином развитии и применении права, то есть обладающих общим значением (устоявшаяся судебная практика, см., например, определение ФВС Германии от 27 марта 2003 V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291; определение ФВС Германии от 9 июня 2020 VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 9; определение ФВС Германии от 9 февраля 2021 VIII ZR 316/19, juris Rn. 7; jeweils mwN).
13 aa) указанные условия по настоящему спору отсутствуют. Правовой вопрос, рассмотренный судом апелляционной инстанции в связи с положениям §299a, 299b УК Германии, не носит существенного для разрешения по существу спора характера. Кроме того, отсутствуют основания полагать, что он носит спорный характер (о последнем из названных условий см. определение ФВС Германии от 9 июня 2020 VIII ZR 315/19, aaO; определение ФВС Германии от 25 августа 2020 VIII ZR 59/20, NJW-RR 2020, 1275 Rn. 9; определение ФВС Германии от 15 декабря 2020 VIII ZR 304/19, juris Rn. 7; определение ФВС Германии от 11 мая 2021 VIII ZB 9/20, NJW 2021, 2201 Rn. 20).
14 Относительно поднятого судом апелляционной инстанции вопроса о допустимости «модели двух шкафов» в связи с отсутствием проверки судом нарушения п. 1 ч. 1 §203 УК Германии (нарушение тайны частной жизни прим. пер.), а также норм о защите персональных данных, необходимо отметить, что в отсутствие существенного характера спора это так же не обосновывает допустимость кассационной жалобы.
15 bb) между тем, верно признанная судом апелляционной инстанции по итогам разбирательства ничтожность договора купли-продажи согласно §134 ГГУ вытекает из того, что достигнутое соглашение сторон об отчуждении клиентской базы ответчика однозначно нарушает профессиональные нормы, что было упущено судом апелляционной инстанции. В частности, соглашение нарушает положения ч. 5 §8 профессионального устава баварских стоматологов от 18 января 2006 г. в редакции, действующей с 1 марта 2014 г. (далее Профессиональный устав), которые подлежат квалификации в качестве запрета по смыслу §134 ГГУ. Согласно данной норме рассматриваемая по спору «продажа клиентской базы» в отличие от продажи врачебной практики в целом, на которую ссылается истец в кассационной жалобе, юридически невозможна.
⠀
16 (1) согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологам запрещается передача пациентов или медицинских диагностических материалов на возмездной основе или при получении иных экономических преимуществ, принятия обещания и получения таких преимуществ или их самостоятельного обещания либо предоставления. Данная норма представляет собой закрепленный в законе запрет по смыслу §134 ГГУ.
⠀
17 (a) согласно судебной практике ФВС Германии положения профессиональных уставов самоуправляемых организаций могут рассматриваться в качестве запретов по смыслу §134 ГГУ (устоявшаяся судебная практика; ср. решение ФВС Германии от 22 января 1986 VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 a, b [§18 профессионального устава врачей Северного Рейна]; решение ФВС Германии от 20 марта 2003 III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 1 [§31 профессионального устава врачебной палаты Вестфален-Липпе]; решение ФВС Германии от 21 января 2010 Xa ZR 175/07, WM 2010, 410 Rn. 16 [ч. 2 §24 устава аудиторской палаты о правах и обязанностях при ведении профессии аудитора и присяжных бухгалтеров-ревизоров]; ср. также решение ФВС Германии от 1 декабря 2010 I ZR 55/08, NJW 2011, 2207 Rn. 10 ff. [нарушение профессионального устава баварских стоматологов в качестве ограничения конкуренции]; решение ФВС Германии от 24 марта 2011 III ZR 69/10, NJW 2011, 2209 Rn. 8 ff. [ч. 2 §7 профессионального устава стоматологов Гессена как запрета]; решение ФВС Германии от 23 февраля 2012 I ZR 231/10, GRUR 2012, 1050 Rn. 20 ff. [ч. 5 §1 профессионального устава стоматологов Северного Рейна]; BayObLG, BayObLGZ 2000, 301, 308 [профессиональный устав врачей Баварии]; Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., §134 Rn. 2).
18 (b) положения ч. 5 §8 Профессионального устава, согласно которым стоматологу среди прочего запрещено обещать или принимать обещание вознаграждения за перевод пациентов, при применении критериев, разработанных в практике ФВС Германии, подлежат признанию в качестве запрета в указанном выше значении. Настоящим Сенатом данный вопрос был разрешен решением от 22 января 1986 г. (VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 a, b). По тому делу речь шла о совпадающих по содержанию с ч. 5 §8 Профессионального устава правилах §18 профессионального устава врачей Северного Рейна от 30 апреля 1977 г. (MBl. NRW 1977, 872), согласно которым врачам запрещалось принимать обещание или получать передачу пациентов на возмездной основе либо за иные преимущества, что представляло собой предусмотренный законом запрет по смыслу §134 ГГУ (устоявшаяся судебная практика; ср., например, решение ФВС Германии от 20 марта 2003 III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 1 [об аналогичной норме §31 профессионального устава врачебной палаты Вестфаллен-Липпе]). В отношении действующих по настоящему спору положений ч. 5 §8 Профессионального устава применяются те же самые правила.
Кроме того, неочевидно, чтобы по указанному вопросу в судебной практике нижестоящих судов или в юридической литературе существовали разногласия.
⠀
19 (2) судом апелляционной инстанции было упущено, что стороны с заключенным ими договором купли-продажи клиентской базы ответчика нарушили профессиональный запрет возмездной передачи согласно ч. 5 §8 Профессионального устава; нарушение предусмотренного законом запрета ведет к верно признанному апелляционным судом по итогам разбирательства ничтожности всего (§139 ГГУ) соглашения сторон согласно §134 ГГУ (об этом см. далее п. II 2).
⠀
20 c) в отличие от позиции суда апелляционной инстанции допустимость кассационной жалобы не требуется и для совершенствования права (п. 2 предл. 1 ч. 2 §543 (альт. 1) ГПУ Германии). Для совершенствования права допустимость кассационной жалобы целесообразна в тех случаях, когда разрешаемый спор дает повод разработать руководящие правила для толкования положений закона либо восполнить его пробелы. Однако для разработки высшей судебной инстанцией таких руководящих правил потребность существует при условии, что для юридической оценки типичных или обобщаемых фактических обстоятельств полностью или частично отсутствует установочная ориентирующая помощь (richtungsweisende Orientierungshilfe) (устоявшаяся судебная практика.
См., например, определение ФВС Германии от 27 марта 2003 V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 292 mwN; определение ФВС Германии от 23 августа 2016 VIII ZR 23/16, NJW-RR 2017, 137 Rn. 5; определение ФВС Германии от 4 июня 2019 II ZR 256/18, juris Rn. 20; определение ФВС Германии от 25 августа 2020 VIII ZR 59/20, NJW-RR 2020, 1275 Rn. 21). По настоящему спору в такой помощи необходимости нет, поскольку, как указано выше, поднятый судом апелляционной инстанции вопрос не имеет существенного характера, а критерии для вывода о существенной для разрешения дела ничтожности договора согласно §134 BGB во взаимосвязи с ч. 5 §8 Профессионального устава достаточным образом разъяснены в выше указанной (см. п. II 1 b bb (1) (a), (b)) правоприменительной практике ФВС Германии.
21 2. Кассационная жалоба также не обладает шансами на успех (предл. 1 §552a ГПУ Германии). По результатам кассационного разбирательства подлежит признанию обоснованным итоговый вывод суда апелляционной инстанции об отклонении предъявленного по иску требования об исполнении «договора купли-продажи клиентской базы» ответчика одновременно с уплатой покупной цены в размере 12 000 евро, поскольку договор является ничтожным в силу нарушения установленного законом запрета (§134 ГГУ).
22 По указанному основанию достигнутое соглашение согласно §134 ГГУ является ничтожным, так как оно нарушает запрет возмездной передачи пациентов, установленный ч. 5 §8 Профессионального устава (об этом см. выше п. II 1 b bb). Уже в этой связи подлежат отклонению требования кассационной жалобы, направленные на применение не имеющих значение для разрешения спора положений §299a, 299b УК Германии. Данные требования не учитывают также то обстоятельство, что заявляемая ими жалоба подпадает под сферу действий критериев, на основе которых лежит признание существенного для спора правила ч. 5 §8 Профессионального устава в качестве запрета по смыслу §134 ГГУ.
23 Ничтожность соглашения сторон об отчуждении клиентской базы согласно §134 ГГУ ведет согласно безошибочно установленным апелляционным судом и неоспоренным в кассационном производстве обстоятельствам дела к ничтожности договора в целом (§139 ГГУ).
24 a) достигнутое сторонами соглашение об отчуждении клиентской базы ответчика нарушает положения ч. 5 §8 Профессионального устава, которые, как указано выше (см. п. II 1 b bb (1) (b)), подлежат квалификации в качестве установленного законом запрета по смыслу §134 ГГУ. В частности, согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологу запрещается передача пациентов или медицинских диагностических материалов на возмездной основе или при получении иных экономических преимуществ, принятия обещания и получения таких преимуществ или их самостоятельного обещания либо предоставления.
25 b) судом апелляционной инстанции было упущено, что в нарушение профессионального запрета возмездного перевода ответчик по рассматриваемому договору на возмездной основе (уплата 12 000 евро) принял обязательство по обращению к своим пациентам с намерением сподвигнуть их продолжить лечение у истца, а именно посредством переключения телефонных звонков и переадресации с веб-сайта стоматологической практики ответчика на телефонный номер и домен истца, а также отправки циркулярных обращений, в которых ответчик прямо рекомендует своим пациентам продолжить лечение у покупателя по договору и просит их оказать ему в будущем доверие (далее обозначаемое также «рекламные меры», «Werbemaßnahmen»).
26 aa) относительно используемого в §299a, 299b УК Германии понятия «предоставления» («Zuführung»), которое содержательно совпадает с понятием «перевод» («Zuweisung») в ч. 5 §8 Профессионального устава (об этом см. обоснование правительственного законопроекта о борьбе с коррупцией в сфере здравоохранения, BT-Drucks. 18/6446, S. 20) и равнозначно используется в иных профессиональных уставах врачей и стоматологов, а также в ч. 7 § 73 Пятой книги Социального кодекса Германии (SGB V) и предл. 1 ч. 1 § 11 Закона Германии об основах аптечного дела (ApoG), безошибочно и без оспаривания в рамках кассационной жалобы суд апелляционной инстанции постановил, что под этим понимается любое воздействие на пациентов с намерением повлиять на их выбор врача или иных лиц, оказывающих услуги (ср. решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 I ZR 121/17, GRUR 2018, 1271 Rn. 74 [ч. 1 §31 профессионального устава врачей Северного Рейна (BOA Nordrhein)]; Scholz in Spickhoff, MedR, 3. Aufl., §31 der (Muster-) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Arztinnen und Arzte (MBO-A) 1997 Rn. 3; Wollersheim in Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl., §6 Rn. 230 [§31 MBO-A]). Решающим при этом является не образ действия (Handlungsmodalität), то есть форма воздействия на пациентов (о понятии перевода см. BT-Drucks. 18/6446, aaO), а то, с каким намерением это происходит.
27 bb) исходя из данных критериев, уже в согласованных сторонами «рекламных мерах», по которым суд апелляционной инстанции верно исходил из равнозначного понятия «предоставлению» в §299a, 299b УК Германии, лежит возмездный перевод пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава. Данный вывод лишь подтверждается согласованной передачей картотеки с амбулаторными картами пациентов.
28 (1) является очевидным и никоим образом не оспаривается в кассационной жалобе, что в обращениях к пациентам, по отправке которых взял на себя обязательство ответчик, усматривается перевод пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава. Согласно §4 договора ответчик прямо обязался рекомендовать своим пациентам продолжение лечения у истца. Как верно указано в возражении на кассационную жалобу, это соответствует устоявшейся позиции, что понятием перевод пациентов охватывается также рекомендации (ср. решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 I ZR 121/17, aaO [ч. 1 §31 профессионального устава врачей Северного Рейна]; Scholz, aaO; Wollersheim, aaO [§31 MBO-A]; BT-Drucks. 18/6446, S. 20 [о равнозначном понятии предоставления в §299a, 299b УК Германии]).
⠀
29 (2) в переключении телефонных звонков, переадресации страницы в сети Интернет аналогично усматривается перевод пациентов, поскольку намерение подобного образа действия в совокупности с предусмотренной §2 договора передачей картотеки амбулаторных карт пациентов было нацелено нменно воздействие на пациентов по принятию решения по продолжению лечения у истца.
⠀
30 cc) вопреки позиции в кассационной жалобе, признанию наличия недопустимого возмездного перевода не препятствует также то, что согласно смыслу и цели запрета рекомендация правопреемника, осуществляемая как по настоящему делу в связи с завершением врачебной практики, не может рассматриваться как перевод пациентов. В кассационной жалобе истец выступает против применения §299a, 299b УК Германии, содержательно совпадающих с рассматриваемым по делу запретом в ч. 5 §8 Профессионального устава. Между тем смысл и цель данного запрета не требует его ограничительного толкования. В условиях, когда рекомендующий врач прекращает дальнейшее лечение пациентов и утрачиваются авторитетные взаимоотношения между этим врачом и пациентами, без которых нет основания для воздействия на пациентов, целью запрета не будет являться лишь защита свободы выбора пациентов.
⠀
31 В кассационной жалобе упущено, что подобное толкование переходило бы в телеологическую редукцию нормы ч. 5 §8 Профессионального устава, которая является недопустимой уже в силу отсутствия необходимого для этого пробела в регулировании в значении незапланированной неполноты профессионального устава (об этом см. решение Сената ФВС Германии от 7 апреля 2021 VIII ZR 49/19, NJW 2021, 2281 Rn. 36 mwN).
⠀
32 (1) согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологам прямо запрещается обещать или принимать обещание перевода пациентов на возмездной основе. Данный запрет согласно буквальному значению нормы действует без каких-либо ограничений.
⠀
33 (2) буквальное значение нормы отражает преследуемые разработчиками ч. 5 §8 Профессионального устава намерения. Охранительная цель данной нормы, как ранее уже было указано ФВС Германии по делу о равнозначных нормах профессиональных уставов врачей, что было упущено в кассационной жалобе, состоит в том, чтобы врач в своем решении, кому из других врачей передать пациентов, не был изначально связан возмездным обязательством, а принимал такое решение исключительно на основе медицинских показаний в интересах пациентов (ср. решение Сената ФВС Германии от 22 января 1986 VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 b [§18 профессионального устава врачей Северного Рейна]). Пациент должен полагаться на то, что врач будет выстраивать весь курс лечения, включая возможные рекомендации других специалистов, исключительно по медицинским показаниям в интересах пациентов (§31, 34 профессионального устава врачебной палаты Нижней Саксонии (далее NdsBOA) ср. решение ФВС Германии от 13 января 2011 I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 68). Вопреки позиции в кассационной жалобе данное правило действует и по рассматриваемому спору, когда лечащий врач осуществляет перевод (рекомендацию) в связи с планируемым прекращением практики. В кассационной жалобе истец, напротив, пытается ограничить смысл и цели запрета возмездного перевода защитой права пациентов на свободный выбор врача и необоснованно полагает, что в случаях прекращения практики данная свобода не будет ограничиваться согласованными сторонами мерами.