3.8.2. Структура DBO
Сам текст договора подряда в DBO формирует концептуальный каркас обязательственных отношений. В остальном он опирается на дополнительные документы, являющиеся частью контракта, а именно на:
a) извещение об акцепте;
b) оферту;
c) дополнения;
d) условия договора;
e) требования заказчика;
f) ведомости подрядчика;
g) лицензию на эксплуатацию;
h) предложение подрядчика.
Общая часть DBO также воспроизводит структуру базовых книг FIDIC в редакции 1999 г. и ориентирована на управление проектом представителем заказчика вместо инженера. Статья 8, описывающая срок завершения работ, логично дополнена частью об эксплуатации. Статья 9 посвящена проектной документации и производна от типовых условий P&DB. Статью 10 можно назвать «особенной» частью договора, в ней описываются специфические для данного вида договоров этапы эксплуатация и техобслуживание. В ст. 14 отражены как условия оплаты проектных и строительных работ, так и условия финансирования эксплуатационного периода.
В ст. 15 и 16 рассматривается проблематика расторжения договора. Риски в ст. 17 описаны таким образом, что они возложены не только исключительно на заказчика, но и на подрядчика. В ст. 18 вводится новое понятие особых рисков (exceptional risks). Совет по разрешению споров в период эксплуатации функционирует в режиме ad hoc (созывается по необходимости).
При применении проформ DBO договор подряда содержит в качестве приложений требования заказчика, предложение подрядчика и лицензию на эксплуатацию.
3.8.3. Государственно-частное партнерство и FIDIC DBO
Государственно-частное партнерство (ГЧП) это партнерство государственного и частного сектора, целью которого является реализация социально значимых проектов. Публичные институты, таким образом, используют преимущества частного сектора, его возможности и ресурсы.
На практике это обычно означает, что госинвестиции или госуслуги реализуются не самим госсектором (на национальном (федеральном), региональном или муниципальном уровне), а силами частных операторов экономики (одной компании или нескольких компаний, объединенных в консорциум). После установленного срока эксплуатируемый проект передается под полный контроль госсектора. При этом в рамках проектов ГЧП госсектор выступает прежде всего в роли менеджера и контролера частных поставщиков или подрядчиков.
Тексты DBO вполне подходят и для реализации проектов ГЧП.
С 1 июля 2006 г. в Чешской Республике действует Закон 139/2006 Свода законов (СЗ) «О концессионных соглашениях и о концессионной деятельности» (Закон о концессии). В 25 параграфах этого Закона содержится описание общих рамок, условий и последовательности действий госзаказчика при заключении концессионных соглашений.
Проблематика концессионных соглашений в Чехии сегодня отражена также в законах 13/1997 СЗ «О наземных коммуникациях», 137/2006 СЗ «О государственных заказах», 250/2000 СЗ «О формировании территориальных бюджетов» и 219/2000 СЗ «Об имуществе Чешской Республики и его статусе в юридических отношениях».
В России на федеральном уровне концессии регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 г. 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а на региональном уровне например, Законом Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. 627100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». Также следует упомянуть, что 13 июля 2015 г. принят Федеральный закон 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» По мнению инициаторов Закона, его принятие позволяет определить общее направление развития нормотворчества в сфере государственно-частного партнерства на всех уровнях власти в Российской Федерации, устранить существующие ограничения в федеральном законодательстве.
3.9. Договор субподряда
3.9.1. Общая характеристика
В 2011 г. FIDIC издала типовые условия для договора субподряда, использование которого предусматривается в ситуациях, когда взаимоотношения генерального подрядчика и инвестора организованы по модели CONS. Название проформы можно перевести как «Условия договора субподряда для строительных и инженерных подрядов, проектную документацию для которых составляет заказчик».
Этот договор субподряда воплощает принцип перенесения большей части рисков подрядчика на субподрядчика. Некоторые положения этой проформы типичны для договоров субподряда, составленных в странах континентальной правовой семьи. Такие положения, однако, необычны для системы англосаксонского права. Есть и примеры обратного. В соответствии с п. 14.6 подрядчик имеет право задержать оплату субподрядчику (pay when paid), в том случае если ему вовремя и надлежащим образом не заплатил заказчик.
Российские суды негативно относятся к условиям договора, предусматривающим исполнение денежных обязательств при условии получения оплаты от третьего лица, что влечет потенциальный риск признания соответствующих условий недействительными. Обязательства генерального подрядчика перед субподрядчиком, в том числе по оплате выполненных работ, должны исполняться независимо от исполнения заказчиком обязательств (включая оплату работ) перед генеральным подрядчиком (см. п. 9 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда: приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. 51). В судебной практике условие договора субподряда, по которому исполнение обязательств генерального подрядчика ставится в зависимость от исполнения соответствующего обязательства заказчиком, признавалось ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащее закону (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 февраля 2006 г. Ф04456/2006).
По материалам решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 1 июля 2011 г. 219/2010.
Изменение контракта, которое ставит наступление срока оплаты выполненных работ (выплаты удержанной суммы) в зависимость от исполнения своего обязательства третьим лицом (заказчиком), не являющимся стороной по данному Контракту, не может быть признано имеющим юридическую силу, поскольку не отвечает принципиальным положениям гражданского законодательства России. В соответствии с императивной в этой части нормой п. 3 ст. 401 ГК РФ «отсутствие у должника необходимых денежных средств» ни при каких условиях не может рассматриваться как обстоятельство, освобождающее должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Условие контракта, согласно которому уплата ответчиком истцу причитающихся последнему денежных сумм ставится в зависимость от получения им денежных средств от третьего лица, в договоре не участвующего, прямо противоречит указанной норме российского права. Можно полагать, что эта жесткая позиция будет смягчена с пересмотром обязательственного права в 20122015 гг.
Многие права и обязанности сторон, содержащиеся в проформе договора субподряда, представляют собой кальку с генерального договора подряда, например правила о расторжении договорных отношений подрядчиками. Другие положения логически адаптируются, как, например, обязанность субподрядчика известить о наличии требования об оплате дополнительных работ, о возмещении дополнительных затрат или о продлении срока завершения работ в соответствии со ст. 20 договора субподряда в сокращенный срок в течение 21 дня. При этом обоснованное требование должно быть представлено в течение 35 дней.
3.9.2. Структура проформы договора субподряда
Договор подряда фиксирует цену и содержание обязательственных отношений со ссылкой на документы, являющиеся частью договора, а именно на:
a) извещение подрядчика об акцепте оферты;
b) оферту субподрядчика;
c) особые условия договора субподряда;
d) общие условия договора субподряда;
e) технические условия договора субподряда;
f) чертежи к договору субподряда;
g) ведомости объемов работ и сметный расчет договора субподряда;
h) прочие приложения к договору субподряда.
В общей части проформа договора субподряда придерживается типичной структуры: 20 статей, разделенных на пункты. Статья 1 содержит общие термины и их определения. Статья 2 описывает договор генподряда. Статьи 35 посвящены сторонам договора субподряда, т. е. статусу подрядчика и субподрядчика.
Как и в CONS, ст. 6 посвящена условиям работы технических специалистов и рабочей силы в целом, в том числе соблюдению законодательства о труде, охране труда, безопасности и охране здоровья. В ст. 7 рассматриваются подробности проведения работ и снабжение машинами, материалами, оборудованием, а также контроль качества. В ст. 811 проблемы, связанные с выполнением работ, и возможные способы решения этих проблем, например, в начале выполнения работ, при возникновении задержек, приостановке работ, проведении контрольных испытаний, приемке объектов, и ответственности за дефекты. В ст. 1214 устанавливаются правила ценообразования, внесения изменений в объемы работ и условия оплаты. Следующие две статьи посвящены расторжению договора и приостановке работ. Статьи 1719 содержат общие положения о распределении рисков и их взаимосвязи с вопросами страхования, а также об обстоятельствах непреодолимой силы. Последняя часть посвящена процедуре предъявления требований (претензий) и разрешению споров.
Особые условия также содержат инструкции по их подготовке. За ними следуют приложения, в том числе «Существенные условия договора генподряда», «Объем работ по договору субподряда», перечень документов, составляющих договор субподряда, приложения «Премии за досрочное завершение», «Сдача-приемка подрядчиком», «Сметный расчет договора субподряда». Далее «Оборудование», «Временные объекты, механизация и материалы, предоставляемые подрядчиком бесплатно», «Страхование» и «График работ субподрядчика». И наконец, типовые формы оферты субподрядчика, приложений к оферте субподрядчика, акцепта оферты подрядчиком и шаблон договора субподряда.
3.10. Другие типовые документы FIDIC
Для «полноты картины» приведем обзор предыдущих редакций типовых документов FIDIC (так называемых Old series), т. е. редакций до 1999 г.:
a) Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction with Forms of Tender and Agreement The Red Book, 4-е изд. 1987 г., переизд. в 1992 г.;
b) Supplement to the fourth edition 1987 of the FIDIC Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction The Red Book, 1-е изд. 1996 г.;
c) Conditions of Contract for Electrical & Mechanical Works /including erection on site / with Forms of Tender and Agreement The Yellow Book, 3-е изд. 1987 г., переизд. в 1988 г.;
d) Supplement to the third edition 1987 of the Conditions of Contract for Electrical & Mechanical Works The Yellow Book, 1-е изд. 1997 г.;
e) Conditions of Subcontract for Works of Civil Engineering Construction, 1-е изд. 1994 г.;
f) Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey The Orange Book, 1-е изд. 1995 г.
В принципе возможно использование и более ранних редакций типовых документов FIDIC, однако оно не является целесообразным и FIDIC не рекомендует этого делать. Запретить их использование или каким-либо образом искусственно его ограничить, конечно, нельзя.
Из так называемых новых изданий (New series), помимо CONS, P&DB, EPC, Short form и DBO, необходимо упомянуть следующие.
Типовой договор между заказчиком и консультантом о предоставлении услуг в 4-м издании 2006 г. (Client / Consultant Model Services Agreement, 4
th
joint ventureВ 2001 г. появилась «Синяя книга» (Form of Contract for Dredging and Reclamation Works), предназначенная для подрядов по дноуглубительным и намывным работам.
В совершенствовании отдельных книг отражается развитие экономики, строительства, менеджмента, разрешения споров и остальных связанных с этим аспектов. Рабочие группы FIDIC посредством актуализации типовых документов, очевидно, стараются извлечь урок из недочетов предыдущих изданий и откорректировать те их положения, которые более не являются нежизнеспособными, т. е. невостребованными.
Глава 4. Условия контрактов FIDIC в Восточной Европе
4.1. Типовые условия FIDIC и их применение в Восточной Европе
В настоящей главе рассматриваются традиционные типовые условия FIDIC, которые являются непривычными для национальной правовой и строительной среды.
4.1.1. Инженер
Функция «инженер» (так обычно дословно переводят термин engineer[8]) одна из традиционных черт FIDIC. Это персона особо значима в рамках условий CONS и P&DB. Действительно, организующая и направляющая роль назначенного заказчиком инженера-консультанта, которому доверяют обе стороны, является основополагающим принципом этих моделей. В советской традиции сходную роль выполнял институт заказчика-застройщика. Типовые условия EPC не предусматривают фигуру инженера, поскольку они предназначены для проектов, в рамках которых у заказчика нет потребности участвовать в процессе выполнения строительных работ. Гарантиями при возникающих в этой связи рисках заказчика служат как фиксированная цена, так и возложение основной части рисков на подрядчика. EPC, в отличие от CONS и P&DB, предусматривает позицию представителя заказчика (employers representative), от которого ожидается представление интересов заказчика в полном объеме. Заказчик может ограничить его полномочия, но такое вмешательство на практике нетипично.
В британской традиции инженер (architect / engineer или A/E) осуществляет свои права и обязанности в двух ипостасях. С одной стороны, инженер представляет интересы заказчика, поэтому подрядчик может рассматривать все его действия (и ошибки) как действия и ошибки самого заказчика. С другой стороны, инженер является независимой и нейтральной третьей стороной, он призван профессионально поддерживать справедливое равновесие между подрядчиком и заказчиком. В этом аспекте ответственность заказчика за действия инженера по определению ограничена.
В Российской Федерации, согласно ст. 715 ГК РФ, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Применительно к договору строительного подряда это право заказчика сформулировано более развернуто, по ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.
Реализация подобных прав требует специальных познаний, которыми заказчик не всегда обладает. Возложение функций заказчика на специалиста обычное для строительной деятельности явление[9]. В договорах, построенных на базе условий FIDIC, эти функции заказчика выполняются инженером.