Начиная с 1980-х гг. на американских биржах началась котировка опционов на фьючерсы, в т. ч. опционов с правом купли-продажи фьючерсных контрактов по долгосрочным казначейским облигациям и биржевым индексам. В нашей стране фьючерсы появились только в 1992 г. Сначала это были контракты на доллар, затем появились фьючерсы и на другие активы, вплоть до торгов по кандидатам в президенты на Российской бирже в 1996 г.
Поначалу лидерство на рынке принадлежало МТБ (Московской товарной бирже), а с 1996 г. – Российской бирже (бывшей РТСБ). Обе эти биржи по очереди потерпели финансовый крах и понесли большие потери главным образом по причине преступных действий своего же руководства. Еще одной площадкой для торговли фьючерсами на протяжении этих лет была и остается МЦФБ, не исключено, что и она пережила серьезные потрясения (в 1994 г. – в т. н. "черный вторник", и в октябре 1997 г. – в день, когда грянул азиатский кризис). Активные попытки раскрутить фьючерсную торговлю были предприняты ММВБ в 1998 г. В ее финансовой надежности мало кто сомневается.
На сегодняшний день ММВБ и МФБ – это две наиболее перспективные площадки фьючерсной торговли. Помимо рыночной ситуации, которая не способствует развитию фьючерсной торговли, не полностью ясен и правовой смысл фьючерсов.
В законодательстве о товарных биржах дается следующее определение фьючерса: фьючерс – это отдельный самостоятельный договор, предшествующий договору (стандартному контракту) купли-продажи товара, т. е. ясно, что фьючерс – это не сделка купли-продажи товара.
Экономические субъекты, которые участвуют в торговле, могут заключать фьючерсы и за свой счет, и за счет клиентов. При этом клиент при подаче заявки брокеру на совершение сделки должен ознакомиться со специальным информационным письмом организатора торговли, в котором упоминается о риске фьючерсных операций.
51. Депозитная и вариационная маржа
Фьючерс – это сделка, по которой стороны обязуются выполнять все требования биржи по внесению депозитной и вариационной маржи и, если в течение определенного срока не будет совершена обратная сделка, обязуются заключить договор купли-продажи имущества (либо произвести между собой денежные расчеты в зависимости от изменения цены базисного актива). ГК РФ не предусматривает такие сделки, однако законодательством напрямую не запрещается их осуществление.
Расчетный фьючерс не является сделкой купли-продажи, ввиду того что изначально не предполагается какая-либо поставка товара. Поставочный фьючерс не является срочной сделкой купли-продажи в чистом виде. Надлежащее исполнение сделки купли-продажи – это поставка товара и его оплата. Надлежащее исполнение поставочного фьючерса – это поставка и оплата товара либо обратная сделка, т. е. если не будет заключена обратная сделка, то фьючерс исполняется поставкой, хотя такая ситуация на практике встречается довольно редко.
Кроме прочего, существенное условие фьючерса – уплата вариационной маржи (включая уплату продавцом в адрес покупателя). Вариационная маржа по фьючерсу не имеет прямой связи с оплатой товара покупателем, ее не применяют в обычных сделках купли-продажи. Это еще один аргумент в пользу того, чтобы считать фьючерс не разновидностью купли-продажи, а отдельным видом сделок.
Кроме того, фьючерс не является предварительным договором, поэтому его предмет гораздо шире, чем просто заключение будущей сделки купли-продажи. Стороны приобретают еще много других, напрямую не связанных с этим прав и обязанностей (например, обязанность платить вариационную маржу, право исполнить фьючерс обратной сделкой и т. д.).
Фьючерс не является ценной бумагой. Согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и др. документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. Фьючерс не был ни разу упомянут в числе ценных бумаг ни одной статьей, ни одним законом, ни в каком-либо нормативном акте, принятом на основании того или иного закона. Фьючерс не является также объектом имущества. К имуществу, согласно ст. 128 ГК РФ относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в т. ч. имущественные права. А сделки по ст. 153 ГК РФ – это действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Фьючерс – это сделка, т. е. действие. Он создает имущественные права, но сам как таковой имущественным правом и, естественно, имуществом не является. Поэтому выражения "купить фьючерс", "продать фьючерс", "продавец фьючерса", "покупатель фьючерса" – всего лишь условные термины, принятые на данном рынке. Они не имеют юридического смысла, свойственного сделке купли-продажи в привычном понимании этого слова.
Возникает еще один юридический вопрос, связанный с фьючерсами, – каков правовой смысл депозитной и вариационной маржи?
Вариационная маржа – это изменение денежной составляющей депозитной маржи.
Депозитная маржа – это аванс под будущие расчеты по фьючерсной сделке.
Одним из обязательств, которое берет на себя сторона, заключившая с биржей фьючерсную сделку, является соблюдение требования биржи в отношении депозитной маржи.
52. Фьючерсные операции и российское законодательство о ценных бумагах
Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права.
Согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые удовлетворяют следующим требованиям: во-первых, прямо названы таковыми, во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке. Среди ценных бумаг, перечисленных в ст. 143 ГК РФ, фьючерсов нет. А в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмиссионной ценной бумагой признается любая бумага, в т. ч. бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками:
1) закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных формы и порядка;
2) размещается выпусками;
3) имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Рассмотрим, обладает ли фьючерс перечисленными характеристиками и может ли быть признан ценной бумагой.
Совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право – право на получение потенциальной вариационной маржи в случае, если некая цена единицы базового актива в установленный момент времени окажется выше (ниже) ее цены, закрепленной при совершении фьючерсной сделки. А для признания фьючерса ценной бумагой тоже соблюдено, т. к. организатор торгов заранее ставит в извесность участников, в соответствии с которыми будут совершаться сделки с определенным базовым активом , включающим в себя:
1) единицу базового актива;
2) объем базового актива;
3) расчетную цену, ее название, например цену отсечения;
4) размер биржевого сбора за один контракт;
5) дату погашения ценных бумаг, являющихся базовым активом;
6) дату проведения первой торговой сессии по этому базовому активу;
7) дату (или срок) исполнения;
8) порядок исполнения.
Признавать же обе стороны владельцами ценной бумаги нельзя, потому что:
1) полученная вариационная маржа в таком случае должна распределяться между ними в какой-то определенной пропорции в соответствии с правилами общей долевой собственности;
2) исполнение по ценной бумаге должно производиться одной из сторон – участниц фьючерсного контракта.
Таким образом, в момент выпуска фьючерса нельзя определить ни кредитора, ни должника по ценной бумаге. Статьей 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" закреплено понятие эмитента как юридического лица или органов исполнительной власти либо органов местного самоуправления, которые несут обязательства от своего имени перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.
Согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий имущественные права. Следовательно, указание должника является обязательным реквизитом ценной бумаги. Отсутствие реквизита влечет ничтожность ценной бумаги согласно правилу п. 2 ст. 144 ГК РФ. Под размещением выпусками понимается наличие определенного ограничения на количество ценных бумаг. В процессе биржевых торгов может быть совершено сколь угодно большое количество сделок с фьючерсами при наличии достаточных денежных средств или иного имущества. Это имущество обеспечивает исполнение участниками торгов обязательств, принятых ими в результате совершения фьючерсных сделок.
53. Соотношение предварительного договора, пари, опциона и фьючерса
Согласно ГК РФ в соответствии с предварительным договором стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на предусмотренных договором условиях. Предмет предварительного договора – заключение сторонами в будущем договора на перечисление вариационной маржи.
При заключении фьючерсной сделки невозможно определить, кто, кому и в каком объеме должен перечислять вариационную маржу. Однако предварительный договор может быть составлен таким образом, что эти неизвестные данные будут зафиксированы в нем в виде порядка их определения. И поскольку основной договор будет заключаться в день исполнения фьючерсной сделки, для него достаточно, чтобы стороны договаривались устно.
Существует мнение, что фьючерсы – это чистые пари на предмет движения курсов ценных бумаг, по которым платежи происходят ежедневно до истечения срока исполнения либо продажи фьючерсов или нейтрализации коротких позиций длинными (и наоборот). Само пари заключается в том , что одна сторона фьючерсного контракта уверяет другую, что на определенную дату или в течение определенного периода времени расчетная цена будет выше определенного размера, а другая сторона – участница договора считает, что произойдет обратное. Соответственно после наступления оговоренного срока выявляется сторона, которая проиграла, и она должна перечислить вариационную маржу в пользу противоположной стороны.
Если рассматривать пари с точки зрения правовой безопасности, то наиболее защищенным здесь становится организатор пари (будь то биржа или банк), т. к. зачастую именно он собирает все залоговые средства участников пари для проведения расчетов по результатам пари как по денежным средствам, так и по ценным бумагам.
Следует рассмотреть и такой вариант применительно к фьючерсу, когда последний представляет собой договор , который включает в себя элементы обычного договора купли-продажи ценных бумаг и соглашения об отступном и прощении долга. Иными словами, стороны определяют все существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, представляющих собой базовый актив, а также оговаривают, что взамен перечисления суммы сделки и передачи ценных бумаг одна сторона передает вариационную маржу, а обязательство другой прекращается прощением долга. К такому варианту нельзя относиться серьезно, т. к. заключение одновременно договора купли-продажи и соглашения об отступном явно свидетельствует о следующем: у сторон отсутствует намерение, чтобы результатом совершенной сделки послужил обмен имущественными ценностями между ними.
По опциону одна сторона предоставляет другой право на покупку или продажу ценных бумаг по определенной цене в срок, установленный договором. Как правило, получающая такое право сторона уплачивает другой денежную премию в некотором размере. Соглашение об опционе также нельзя рассматривать как предварительный договор. Опционное соглашение является договором купли-продажи имущественного права, т. е. права на приобретение в собственность ценных бумаг.
Фьючерсная сделка не тождественна опционному соглашению, потому что при заключении фьючерсного контракта сразу неизвестно, какая из сторон играет роль покупателя, а какая – продавца права на получение вариационной маржи в размере, порядок определения которого установлен фьючерсной сделкой.
Таким образом, договор будет представлять собой условную сделку, т. е. момент возникновения прав и обязанностей сторон по договору будет зависеть от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. А в случае его наступления выигравшая сторона получает право, которое сразу реализует.
54. Вопросы места совершения и законодательного регулирования фьючерсных сделок
После определения, что представляет собой расчетный фьючерс, возникает вопрос, где могут совершаться фьючерсные сделки. Фьючерс уже не является инструментом только биржевого рынка. Деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг как предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. В качестве организатора торговли на рынке ценных бумаг может выступать любое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, причем деятельность этого лица не обязана ограничиваться исключительно организацией торговли на рынке ценных бумаг. Фьючерсная сделка не является сделкой с ценными бумагами. Значит, деятельность, которая способствует заключению фьючерсных сделок, нельзя относить к деятельности организатора торговли на рынке ценных бумаг. Кроме того, важно отметить, в чем различие терминов "торговля" и "торги".
Торговля – это хозяйственная деятельность по обороту товаров, их купле и продаже. А под торгами принято понимать не только куплю-продажу, но и любые иные сделки, совершающиеся на началах состязательности их участников. Таким образом, на фондовых биржах могут совершаться операции только по купле-продаже и только с ценными бумагами, а не фьючерсами. Банк же, к примеру, может совершать с другими лицами фьючерсные сделки.
По логике следует завершение поиска оснований для отнесения фьючерсной сделки к конкретному виду сделок. Сделаем это с помощью рассмотрения вопроса о возможности, целесообразности и необходимости выделения фьючерсной сделки в самостоятельный правовой институт, которому требуется отдельное законодательное регулирование. Существует точка зрения, что право только тогда можно (и нужно) удостоверять ценной бумагой, когда кредитором не поставлено целью обладание самим этим правом и он претендует лишь на его юридический заменитель, которым и будет выступать ценная бумага (в данном случае главным для сторон является получение именно денежных средств – вариационной маржи). Рынок ценных бумаг потому и рынок, что цены на ценные бумаги постоянно изменяются, и в качестве одного из методов страхования рисков от колебаний курса ценных бумаг на этом рынке используется расчетный фьючерс. Поэтому, соглашаясь с данной точкой зрения, необходимо заострить внимание на том, что расчетному фьючерсу нужно придать правовую защиту как законному пари. Видимо, при этом понадобится принять за правило, что фьючерсные сделки можно совершать только по отношению к ценным бумагам, которые допущены к торгам на фондовой бирже.
Однако, несмотря на изложенное выше, фьючерсы следует отнести к рынку ценных бумаг. Под рынком ценных бумаг понимается совокупность сделок, совершаемых участниками имущественного оборота по поводу ценных бумаг, но не только с ценными бумагами. Поводом может служить любая непосредственная или опосредованная связь проводимых операций с ценными бумагами.
Придание расчетному фьючерсу статуса законного пари должно повлечь расширение понятия "деятельность по определению взаимных обязательств (клиринга) ", обозначенного ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Клиринговая деятельность должна включать в себя деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.
55. Доходы на рынке ценных бумаг
Владельцу ценных бумаг необходимо постоянно анализировать их движение на фондовом рынке, по результатам такого анализа принимать решение о возможной продаже какой-либо ценной бумаги. Ценная бумага, как правило, продается в случаях, если:
1) она не принесла ожидаемого дохода и не подает надежды на его будущий рост;
2) она выполнила возложенную на нее функцию;
3) появились более эффективные пути использования капитала, чем вложение его в данную ценную бумагу.
В роли участников фондовой биржи выступают продавцы, покупатели и посредники (финансовый брокер или маклер, дилер). Брокер – это посредник, заключающий сделки по поручению и за счет клиента и получающий за свои услуги комиссионные (вознаграждение в виде договорного процента от суммы сделки). Иногда брокер получает еще и заработную плату. Сумма, представляющая собой разницу в цене покупателя и продавца, может быть также доходом брокера. Брокер действует, основываясь на заключаемых с клиентами соглашениях (договорах, контрактах).
Инвестирование в ценные бумаги сопряжено с определенными рисками , для сокращения которых от инвестора требуются значительные временные затраты (постоянное наблюдение за событиями и процессами, связанными с эмитентами ценных бумаг, изучение многочисленных аналитических отчетов и обзоров, наблюдение за динамикой котировок
Дилер – посредник (физическое или юридическое лицо), который перепродает ценные бумаги от своего лица, за свой счет и на свой страх и риск. Доход дилера складывается за счет разницы в ценах покупки и продажи. Дилер должен постоянно держать под контролем конъюнктуру рынка и учитывать ее. Обычно он специализируется на определенных видах ценных бумаг, но крупные организации, выступая в качестве дилера, могут обслуживать рынок ценных бумаг в целом. Как оператор рынка дилер объявляет цену продажи и покупки, минимальное и максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых бумаг, им также устанавливается срок, в течение которого действуют объявленные цены.