8. Описание индивидуальных характеристик (индивидуализация) объекта аренды позволяет выделить вещь из других вещей того же рода по присущим только ей характеристикам. В этой связи очень важно в договоре аренды помещения под магазин указать:
♦ техническое состояние помещения;
♦ недостатки помещения;
♦ оборудование, находящееся в помещении;
♦ коммуникации, их состояние.
9. Помимо данных, позволяющих определенно установить (индивидуализировать) имущество, подлежащее передаче арендатору, договором могут быть согласованы иные условия об объекте аренды:
♦ условия пользования объектом аренды (п.1 ст. 615 ГК РФ);
♦ условие о составе принадлежностей, передаваемых
вместе с объектом аренды (п. 2 ст. 611 ГК РФ);
♦ условие о недостатках объекта аренды (ст. 612 ГК РФ);
♦ условие о состоянии объекта аренды (п. 1 ст. 611 ГК РФ).
10. Для магазина очень важно определить порядок охраны помещения, так как в случае кражи товара возможны значительные убытки. Поэтому важно определить, будет ли магазин охраняться той системой сигнализации, которая была установлена собственником помещения, или же арендатор предусмотрит свою собственную систему.
11. Немаловажным вопросом является реклама. В некоторых случаях арендодатели запрещают вешать вывески, размещать билборды, что может негативно отразиться на посещаемости магазина.
12. Установите в договоре возможность его перезаключения в случае окончания срока договора аренды.
Кроме того, стоит помнить, что договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон.
По требованию арендодателя договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда арендатор:
1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;
2) существенно ухудшает имущество;
3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;
4) не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре – в разумные сроки (ст. 619 ГК РФ). По требованию арендатора договор аренды может быть
досрочно расторгнут судом в случаях, когда:
1) арендодатель не предоставляет имущество в пользование арендатору либо создает препятствия пользованию имуществом в соответствии с условиями договора или назначением имущества;
2) переданное арендатору имущество имеет препятствующие пользованию им недостатки, которые не были оговорены арендодателем при заключении договора, не были заранее известны арендатору и не должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора;
3) арендодатель не производит являющийся его обязанностью капитальный ремонт имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре – в разумные сроки;
4) имущество в силу обстоятельств, за которые арендатор не отвечает, окажется в состоянии, не пригодном для использования (ст. 620 ГК РФ).
Если юридическое лицо или индивидуальный предприниматель приобретают помещение под магазин, то также следует учитывать ряд особенностей.
1. Договор купли-продажи недвижимости подлежит государственной регистрации.
2. Часть нежилого помещения или здания не может быть объектом договора купли-продажи, за исключением случаев, когда эти объекты прошли кадастровый учет либо на их основе может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.11.2009 № 134).
3. Особое внимание уделите порядку расчетов. Ведь суммы по договору купли-продажи немаленькие, а переход права собственности осуществляется после государственной регистрации.
Поэтому необходимо очень четко прописать в договоре вопрос передачи денег:
♦ путем перевода на банковский счет;
♦ путем закладки в банковскую ячейку.
Следует обратить внимание, что договором купли-продажи может быть предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю (продажа товара в кредит) (п. 1 ст. 488 ГК РФ). Кроме того, договором о продаже товара в кредит может быть предусмотрена оплата товара в рассрочку (п. 1 ст. 489 ГК РФ).
4. В договоре купли-продажи недвижимости необходимо предусмотреть следующие условия:
♦ данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче по договору, в том числе данные о его расположении на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества (ст. 554 ГК РФ);
♦ условие о цене передаваемого объекта недвижимости (ст. 555 ГК РФ);
♦ при продаже жилого помещения – перечень лиц, имеющих право пользования этим помещением после его приобретения покупателем. При этом необходимо указать, на каких именно правах указанные лица пользуются жилыми помещениями;
♦ при продаже недвижимости в кредит с условием о рассрочке платежа – стоимость недвижимости, порядок, сроки и размеры платежей (п. 1 ст. 489 ГК РФ).
5. Укажите в договоре все недостатки помещения.
В случае если в помещении необходимо сделать ремонт перед приемкой-передачей, то в договоре необходимо прописать, кто будет делать ремонт и за чей счет.
Рекомендации.
1. Оцените ваши возможности в части аренды или приобретения собственного помещения под магазин.
2. В договоре в обязательном порядке должно быть идентифицировано помещение. Кроме того, во избежание споров к договору необходимо приложить акт приемки-передачи помещения, фотографии и иные данные, позволяющие идентифицировать помещение и выявить его недостатки.
3. В договоре необходимо предусмотреть существенные условия.
4. Продумайте, какие дополнительные условия необходимо предусмотреть в договоре: проведение ремонта, уплата коммунальных платежей, установка сигнализации и охрана помещения.
5. Не забудьте зарегистрировать договор аренды, если он заключается на срок более года, или договор купли-продажи недвижимости.
3.3. Договоры оказания коммунальных услуг
Без коммунальных услуг в магазине не обойтись. Какие расходы на коммунальные услуги обычно несет компания, имеющая магазин?
Во-первых, это электроэнергия.
Во-вторых, теплоснабжение.
В-третьих, водоотведение и канализация. В-четвертых, охрана.
Если же компания или предприниматель снимают помещение в торговом центре, то возможны и дополнительные расходы на коммунальные услуги, например, в договоре может быть предусмотрено осуществление уборки. Кроме того, если магазин находится на охраняемой территории, то в договоре необходимо предусмотреть порядок пропуска посетителей.
В договоре также обязательно нужно указать:
♦ перечень (виды) услуг (например, санитарное и техническое обслуживание объектов жилищно-коммунального назначения, вывоз отходов и др.);
♦ перечень и место нахождения обслуживаемых объектов. Договоры по обслуживанию коммуникаций (водопровода, канализации, внутренних сетей электротеплового хозяйства) квалифицируются в качестве договора возмездного оказания услуг.
Дополнительные требования к такому договору содержатся в Постановлении Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов" (ред. от 26.03.2014). Так, в договоре необходимо установить:
а) дату и место заключения договора;
б) наименование, адрес, реквизиты расчетного счета и иную контактную информацию исполнителя;
в) следующие сведения о потребителе:
♦ для физического лица – фамилия, имя, отчество, дата рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность, контактный телефон;
♦ для юридического лица – наименование (фирменное наименование) и место государственной регистрации, контактный телефон;
г) адрес помещения в многоквартирном доме, жилого дома (домовладения), по которому предоставляются коммунальные услуги с указанием размера (объема, площади) отапливаемых помещений, количества лиц, постоянно проживающих в жилом помещении, или вида деятельности, осуществляемой в нежилом помещении;
д) наименование предоставляемой потребителю коммунальной услуги (коммунальных услуг);
е) требования к качеству предоставляемой коммунальной услуги (коммунальных услуг);
ж) порядок определения объема (количества) потребленного коммунального ресурса исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учета или иным указанным в настоящих Правилах способом;
з) сведения о наличии и типе установленных индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета, дату и место их установки (введения в эксплуатацию), дату опломбирования прибора учета заводом-изготовителем или организацией, осуществлявшей последнюю поверку прибора учета, установленный срок проведения очередной поверки, а также порядок и условия приема показаний приборов учета;
и) периодичность и порядок проведения исполнителем проверок наличия или отсутствия индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета, распределителей и их технического состояния, достоверности предоставленных потребителем сведений о показаниях таких приборов учета и распределителей;
к) порядок определения объема предоставленных коммунальных услуг и размера платы за коммунальные услуги, в том числе порядок определения объема предоставленной коммунальной услуги по электроснабжению и размера платы за указанную коммунальную услугу с применением цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность), установленных для населения и приравненных к нему категорий потребителей в пределах и сверх социальной нормы потребления электрической энергии (мощности), в случае если в субъекте Российской Федерации принято решение об установлении такой социальной нормы, а также порядок, срок и форму внесения платы за коммунальные услуги;
л) меры социальной поддержки по оплате коммунальных услуг, предоставленные потребителю коммунальных услуг в соответствии с законодательством Российской Федерации (в случае предоставления таких мер);
м) адрес и способ доставки потребителю счета для оплаты коммунальных услуг;
н) порядок установления факта непредоставления коммунальных услуг или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества, порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность;
о) права, обязанности и ответственность исполнителя и потребителя;
п) основания и порядок приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг;
р) основания и порядок изменения и расторжения договора;
с) срок действия договора.
Многие компании часто сталкиваются с договорами аренды. Но в части возмещения арендатором коммунальных платежей возникает определенная проблема. Дело в том, что контролирующие органы рассматривают компенсацию арендатором коммунальных услуг арендодателю как доход последнего, хотя на практике никакого дохода не возникает, ведь всю сумму коммунальных платежей налогоплательщики переводят в энергосбытовые компании.
Тяжелее всего данная ситуация отражается на налогоплательщиках, которые применяют УСНО с объектом налогообложения "доходы", ведь они не могут учесть расходы, связанные с оплатой коммунальных платежей.
Однако точка зрения Минфина категорична. В Письмах от 10.02.2009 № 03-11-09/42, от 17.11.2008 № 0311-05/274 и от 05.09.2007 № 03-11-05/215 указывается, что сумма компенсации за оплату коммунальных услуг и электроэнергии, которую получает арендодатель от арендатора, должна включаться арендодателем в доход, облагаемый единым налогом при УСНО. Аналогичную точку зрения выразило ведомство и в Письме от 11.03.2012 № 03-11-11/72. Суммы платежей арендаторов за жилищно-коммунальные услуги, поступающие индивидуальному предпринимателю – арендодателю, должны учитываться в составе его доходов при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО.
При возникновении подобной проблемы налогоплательщику приходилось обращаться в суды. По указанному вопросу существует противоречивая судебная практика. ФАС ПО в Постановлении от 04.10.2007 №А57-9388/06 поддерживает позицию Минфина. Однако ВАС в Определении от 29.01.2008 № 18186/07 указал на то, что суммы компенсации коммунальных платежей, полученные от арендатора, не являются доходом арендодателя.
Но в более позднем решении – Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 9149/10– арбитры встали на защиту позиции ведомств. Как отметили высшие арбитры, полученные предпринимателем денежные средства за предоставленные коммунальные услуги являются его доходом от сдачи имущества в аренду, который подлежит отражению в налоговом учете и включению в объект налогообложения.
Наличие подобной проблемы подтверждается и в докладе Правительства РФ о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2011 г.
Посредническая схема. Снизить налоговую нагрузку можно, заключив с арендаторами посреднические договоры (агентские или договоры комиссии).
В этом случае налогом у арендодателя будет облагаться только агентское вознаграждение. Данная позиция подтверждается и письмами Минфина. У агента, применяющего УСНО, в составе доходов при определении объекта налогообложения учитывается только агентское вознаграждение (Письма Минфина России от 24.08.2012 № 0311-06/2/114, от 17.09.2012 № 03-11-06/2/126, от 24.08.2012 № 03-11-06/2/114).
Представим реализацию данной схемы:
По условиям указанных договоров арендодатель по поручению арендатора закупает коммунальные услуги за символическое вознаграждение. Согласно пп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому или другому аналогичному договору. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.
Вместе с тем при реализации такой схемы возможны следующие риски:
♦ необходимость ежемесячно составлять отчеты агента. В случае отсутствия отчетов налоговый орган может сделать вывод, что расходы документально не подтверждены. Арендодатель-посредник должен представить арендатору отчет и документальное подтверждение расходов на коммунальные услуги, произведенных в пользу последнего (ст. 999 и 1008 ГК РФ). Если коммунальные расходы распределяются между несколькими арендодателями и (или) арендатором, также следует представить расчет, на основании которого производилось данное распределение. Из отчета агента должны быть четко видны расходы арендодателя и агентское вознаграждение;
♦ необходимость соответствия сроков заключаемых договоров. Агентский договор не должен быть заключен позже, чем агент (арендодатель) заключит договор с поставщиками коммунальных услуг.
Согласно п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85 сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента. То есть сделка, совершенная до установления посреднических отношений, не признается заключенной. На это неоднократно обращалось внимание в Письмах Минфина России от 10.02.2009 № 03-11-06/2/24, от 26.01.2009 № 03-11-09/18.
Таким образом, налогоплательщик может сэкономить при реализации посреднической схемы работы с энергоснабжающими организациями и иными обслуживающими организациями и арендатором. Вместе с тем существует и более простой способ оптимизировать коммунальные платежи.
Уплата коммунальных платежей арендатором напрямую. Избежать судебных споров с налоговым органом также можно, если арендатор будет напрямую уплачивать коммунальные платежи. В таком случае доход у арендодателя просто не появится. В этом случае арендодатель никаких коммунальных платежей от арендатора не получает. Арендатор заключает договоры и оплачивает коммунальные услуги напрямую поставщикам этих услуг – энергоснабжающим и газоснабжающим организациям, организациям водопроводно-канализационного хозяйства и другим (далее – коммунальные службы), заключив с ними соответствующий договор.
Представим реализацию данной схемы:
Риски при реализации данной схемы следующие.
1. Существует риск того, что энергоснабжающие организации откажутся заключать договоры не с собственниками. Для энергоснабжающих организаций неудобно заключать договоры со 100 арендаторами, которые постоянно меняются.
2. Кроме того, имеется риск неуплаты коммунальных платежей арендатором и дальнейшего взыскания коммунальных платежей с собственника помещений. Обратимся к правоприменительной практике (см. Постановление ФАС УО от 17.01.2013 № Ф09-12614/12). Между арендодателем и арендатором был заключен договор аренды, согласно которому арендатор несет возникающие в связи с использованием имущества расходы, в том числе на уплату (возмещение арендодателю) всех платежей (налогов, сборов, штрафов в бюджет, связанных с владением и пользованием имуществом, налога на имущество, коммунальных и иных платежей). Кроме этого, договор предусматривал обязанность арендатора от своего имени и за свой счет заключить договоры с эксплуатационными, энергоснабжающими, иными организациями о надлежащей эксплуатации и содержании имущества. В связи с этим между энергоснабжающей организацией и арендатором (абонентом) был заключен договор на отпуск тепловой энергии в отношении арендуемого им объекта. Перед энергоснабжающей организацией у арендатора возникла задолженность, поэтому поставщик теплоэнергии обратился в арбитражный суд с иском к арендодателю (собственнику помещения) о ее взыскании.
Как указали арбитры, при неисполнении арендатором обязанности по заключению договора энергоснабжения соответствующие расходы должен нести собственник помещения.
Расходы арендатора. Суммы арендной платы арендатор в силу пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ вправе учесть в прочих расходах, связанных с производством и (или) реализацией, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.
В данном случае в договор аренды следует включить положения, в соответствии с которыми арендатор возмещает арендодателю возникающие в связи с использованием имущества расходы, в том числе на уплату всех платежей (налогов, сборов, штрафов в бюджет, связанных с владением и пользованием имуществом, налога на имущество, иных платежей).
Представим реализацию данной схемы: