Для формирования единой практики оформления договорных отношений между туроператором (турагентом) и потребителем посредством договора оказания туристских услуг необходимо внести изменения в ч.1 ст.10 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", которая должна быть сформулирована следующим образом:
"Оказание туристской услуги осуществляется на основании договора оказания туристских услуг, заключаемого в письменной форме между туроператором и туристом и (или) иным заказчиком, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, – между турагентом и туристом и (или) иным заказчиком. Указанный договор должен соответствовать законодательству Российской Федерации, в т. ч. законодательству о защите прав потребителей".
§ 1.2. Предмет договора возмездного оказания туристских услуг и его правовая характеристика
Российским законодательством условие о предмете отнесено к существенным условиям применительно к любому гражданско-правовому договору. Данный вывод можно сделать, проведя анализ ст.432 ГК РФ, согласно которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Вместе с тем наличие четких указаний в договоре на его предмет влияет на возможность исполнения по договору и признания его незаключенным. Также четкое указание в гражданско-правовом договоре на его предмет обеспечивает эффективное осуществление защиты прав и законных интересов сторон договора.
Предмет того или иного гражданско-правового договора составляют показатели того, что послужило поводом к его заключению. Это касается данных о самом предмете, характеризующимся количеством и качеством передаваемого по договору товара, выполняемых работ, оказываемых услуг. Также предмет договора составляют характеристики, позволяющие провести его индивидуализацию и сделать осуществимым его исполнение.
Согласно п.1 ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Легальное определение договора возмездного оказания услуг показывает, что раскрытие его предмета происходит при помощи использования законодателем в п.1 ст.779 ГК РФ словосочетаний "совершить определенное действие или осуществить определенную деятельность". Смысл подобного приема в юридической литературе объясняется "необходимостью разъяснить недостаточно ясно выраженную начальную часть текста данного пункта, в которой вслед за названием договора повторно использованы слова "оказать услуги".
В связи с тем, что договор оказания туристских услуг является видом договора возмездного оказания услуг, и на его регулирование распространяются нормы, содержащиеся в гл.39 ГК РФ, считаем необходимым рассмотреть предмет договора с этой позиции. Данный подход обусловлен тем, что в настоящее время в теории и на практике существуют различные точки зрения по проблеме определения предмета договора возмездного оказания туристских услуг, вызванные различным толкованием действующего законодательства.
Особенностью предмета договора возмездного оказания туристских услуг является то, что туристская организация обязуется предоставить туристу не одну услугу, а их комплекс, поэтому предметом данного договора является оказание комплексной туристской услуги.
Предметом туристского договора является "комплекс туристского обслуживания… сложное структурное образование. Структура предмета договора складывается из следующих частей: услуги общественного питания, размещения, транспортировки, экскурсионной, культурно-массовой. Каждая часть предмета договора существует не обособленно, а все они органически сливаются и объединены с целью удовлетворения туристских потребностей гражданина".
При определении предмета договора возмездного оказания услуг российская цивилистическаая наука большей частью придерживается выработанной Е.Д. Шешениным точки зрения о том, что предметом договора оказания услуг являются результаты деятельности, не существующие отдельно от исполнителя и не имеющие вещественного выражения.
Предметом исполнения по договору оказания туристских услуг выступает полученный заказчиком полезный эффект от совершения туристской фирмой определенных действий либо осуществление ею определенной деятельности, который, как и для других разновидностей договоров возмездного оказания услуг, носит нематериальный характер и, в отличие от договора подряда, никогда не выражается в появлении новой вещи или изменении (улучшении) потребительских свойств уже существующей. Ю.В. Романец отмечает, что всем услугам присущ общий признак: "… результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое. Поэтому при оказании услуг продается не сам результат, а действия, к нему приведшие".
Исходя из легального определения договора возмездного оказания услуг (п.1 ст.779 ГК РФ) к словосочетанию "совершить определенные действия" может быть отнесено бронирование гостиничных номеров, экскурсий, концертов, словосочетание "осуществление определенной деятельности" может быть распространено на оказание услуг по проведению экскурсий, питанию, развлечению туристов и т. д.
В любом случае считаем, что в предмет договора возмездного оказания туристских услуг входят как действия, совершаемые туристской компанией и исполнителями отдельных видов туристских услуг, так и полезный эффект, получаемый туристами от указанных действий либо деятельности.
Однако нематериальность услуги понимается различными авторами неоднозначно. Некоторые авторы (А.Е. Пучков, Л.Б. Ситдикова) полагают, что столь категоричное утверждение общего характера не отвечает существу ряда упомянутых в п.2 ст.779 ГК РФ отношений. Например, Л.Б. Ситдиковой в качестве примера приводятся отдельные условия договора возмездного оказания туристских услуг по предоставлению, к примеру, транспортных средств, и, как следствие, утверждается, что предметом договора могут быть как нематериальные, так и материальные услуги.
Мы не разделяем данную позицию и считаем, что при оказании услуг главной целью соответствующего договора является отдых туриста, поэтому не следует делать акцент, в частности, на том, какие средства используются для достижения главной цели (средства, виды транспорта предоставляемого для этого). Конечный результат оказания туристских услуг заключается не в получении транспортных средств, а в получении туристом полезного эффекта от услуги.
Таким образом, предмет договора возмездного оказания туристских услуг не может рассматриваться как простое техническое соединение транспортных, гостиничных услуг, услуг общественного питания. Предметом договора оказания туристских услуг является оказание ограниченного комплекса туристских услуг. В этой связи нематериальный характер услуги сохраняется.
Следовательно, автор считает возможным согласиться с точкой зрения М.Н. Малеиной о том, что "предмет договора возмездного оказания услуг составляет услуга, т. е. определенное действие или определенная деятельность, не имеющая материального результата, отделенного от исполнителя".
В ГК РСФСР 1964 г. существовала система классификации договоров на хозяйственные, договоры на обслуживание граждан и общегражданские договоры. В отечественном законодательстве встречаются две модели договора, связанные с обслуживанием туристом. Так, согласно п.2 ст.779 ГК РФ положения гл.39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг" применяются в т. ч. к отношениям по туристическому обслуживанию. Модель договора, связанного с обслуживанием туристов, содержится и в п. З ст.1212 ГК РФ, в котором речь идет о договоре в сфере туристического обслуживания. Однако понятие туристического обслуживания действующий ГК РФ не раскрывает. Вместе с тем отечественной правовой наукой не выработано единого понятия и определения договора по туристскому обслуживанию как разновидности договора возмездного оказания услуг, в отличие от экономической литературы, в которой производится смешение понятий "услуга" и "обслуживание".
С учетом изложенного возникает необходимость в рамках настоящего исследования проанализировать и сопоставить значение понятий "услуга" и "обслуживание", разграничить словосочетания "оказание услуг" и термин "обслуживание".
В правовой литературе советского периода данный вопрос являлся дискуссионным. Понятие "обслуживание" включало любую деятельность, направленную на удовлетворение чьих-либо потребностей.
По мнению О.А. Красавчикова, все гражданско-правовые договоры могут опосредовать деятельность, направленную на удовлетворение потребностей третьих лиц, т. е. оформлять процесс обслуживания. В свою очередь А.Ю. Кабалкин отождествлял данные термины в широком смысле, приходил к выводу, что "так называемый договор оказания услуг поглощается элементами всех других договоров… что свидетельствует о неприемлемости предложения конструировать специальную гражданско-правовую категорию "договоры услуг", т. е. высказывался за столь же широкое понимание термина "услуги".
Е.Д. Шешенин разделял сферу "услуг" и сферу "обслуживания", исходил из особой характеристики услуги как правового явления: "…в сферу услуг входят только те экономические отношения, когда граждане для удовлетворения своих потребностей получают "особую потребительную стоимость в виде деятельности обслуживающей организации… обслуживание же включает все сферы удовлетворения духовных и материальных потребностей граждан".
В советской цивилистической науке существовала также позиция, согласно которой термин "обслуживание" следовало употреблять применительно к договорам со специальным субъектным составом, в котором в качестве "обслуживающего" лица выступали советские организации, а в качестве "обслуживаемого" – граждане-потребители. Между тем сам термин "обслуживание" использовался здесь в широком смысле, охватывая все сферы удовлетворения потребностей граждан.
Таким образом, в советской юридической литературе термин "обслуживание" был воспринят цивилистами из теоретических предпосылок экономической науки, следовательно, в понятийном аппарате последней под обслуживанием рассматривали любую деятельность, направленную на удовлетворение чьих-либо потребностей.
Вместе с тем среди ученых не было единства в отношении того, какие разновидности договоров отнести к договорам обслуживания.
По мнению Е.Д. Шешенина, обслуживание, в связи с тем, что оно имеет различные экономические связи, охватывало различные виды гражданско-правовых договоров, которые отличаются друг от друга по своему предмету и содержанию: договор розничной купли-продажи, бытовой подряд, бытовой прокат, жилищный наем, договор хранения, договор перевозки пассажиров. К сфере обслуживания Е.Д. Шешенин относит в т. ч. и туристическое обслуживание.
Столь же широко понятие "обслуживание" рассматривал и А.Е. Шерстобитов, который включал в него торговое обслуживание, услуги предприятий общественного питания, бытовое обслуживание, услуги предприятий связи, жилищно-коммунальное обслуживание и т. д.
Приведенные выше работы были написаны до принятия действующего ГК РФ. Ученым в советский период не удалось достичь согласия в вопросе соотношения понятий "услуга" и "обслуживание", большей частью из-за недостаточной разработанности категории "обслуживание".
В условиях рыночной экономики также крайне актуальной является потребность в выявлении содержания категории "обслуживание" в связи с существенным обновлением гражданского законодательства.
В настоящее время термины "обслуживание" и "услуга" используются в законодательстве и как синонимы. Например, в п.1 ст.426 ГК РФ упоминается о гостиничном обслуживании, а в Правилах предоставления гостиничных услуг речь идет о гостиничных услугах. Из п.2 ст.779 ГК РФ следует, что правила гл.39 "Возмездное оказание услуг" распространяются на договоры по туристическому обслуживанию.
Современная юридическая литература практически не ставит вопрос о соотношении рассматриваемых понятий. Отдельные авторы разделяют точку зрения, принятую в советское время, согласно которой обслуживание представляет собой удовлетворение любых потребностей одного лица за счет другого.
Отсутствие однозначного понимания рассматриваемых дефиниций в дальнейшем послужило исследованию данной проблемы в монографическом исследовании Н.А. Баринова. Проводя анализ соотношения понятий "сфера услуг" и "сфера обслуживания", автор приходит к выводу о том, что "сфера услуг – это сфера, где производятся услуги, а сфера обслуживания – это сфера, где кроме производства осуществляется также доведение произведенных услуг до потребителя, где удовлетворяются потребности граждан в услугах". Таким образом, из сферы обслуживания исключаются отношения купли-продажи, найма жилого помещения, а также иные отношения, не относящиеся к категории услуг.
Развивая свою точку зрения, далее Н.А. Баринов полагает, что процесс обслуживания может выступать объектом гражданского права только в качестве услуги. При таком подходе отношения обслуживания являются разновидностью отношений по оказанию услуг.
Некоторые ученые, руководствуясь Законом о защите прав потребителей, делают вывод о расширительном понимании законодателем термина "услуга". Например, В.Ф. Попондопуло отмечает, что в указанном законе понятие "услуга" расширено до любых действий по обслуживанию потребителей, включая продажу товаров, выполнение работ, а не только оказание услуг в узком смысле слова. Такого рода услуги опосредуются не только договорами возмездного оказания услуг, но и другими договорами: купли-продажи, подряда, страхования. В.Ф. Попондопуло, разделяя точку зрения А.Ю. Кабалкина, расширяет понятие услуги до понятия обслуживания.
Неоценимую помощь в понимании термина "обслуживание" призваны оказать Правила бытового обслуживания населения в Российской Федерации, которые представляют интерес, т. к. из их смысла следует понятие бытового обслуживания, которое может быть принято во внимание в отсутствие законодательного закрепления общего термина "обслуживание".
Сфера бытового обслуживания охватывает вытекающие из договоров бытового подряда или возмездного оказания услуг отношения между потребителем и исполнителем. Между тем отношения, возникающие между производителем и потребителем в сфере розничной купли-продажи, находятся за пределами регламентации Правил и подлежат регулированию правилами торговли.