И вновь в этой связи вспомним историю уголовного судопроизводства. "К числу свидетелей принадлежат и малолетние; им, в случае разноречий, очных ставок ни с кем давать не надо" – говорилось еще в российском уголовно-процессуальном законодательстве первой половине XIX в.
Думаем, что и современное отечественное уголовно-процессуальное законодательство должно быть не менее цивилизованным, чем то, каким оно в этом отношении было у наших предков.
Так, в принципе, поступили в настоящее время украинские законодатели, однозначно закрепив в ч. 9 ст. 224 УПК 2012 г. следующее положение: "В уголовных производствах по преступлениям против половой свободы и половой неприкосновенности лица, а также относительно преступлений, совершенных с применением насилия или угрозой его применения, одновременный допрос двух или более уже допрошенных лиц (очная ставка – авт.) для выяснения причин расхождений в их показаниях не может быть проведен при участии малолетнего или несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего вместе с подозреваемым".
Однако в этом отношении законодатель в настоящее время принял несколько иное, паллиативное решение, сформулировав его в Федеральном законе от 28 декабря 2013 г. следующим образом: "При проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно". Иными словами, законодатель в принципе не исключил возможность производства следователем очных ставок с участием малолетних.
Вряд ли такое решение оптимально для обеспечения психологической безопасности малолетнего лица при производстве следственных действий с его участием. Не думаем, что участие педагога или психолога в проведении очной ставки с малолетним лицом явится панацеей для реализации задачи "максимальной защиты прав и интересов несовершеннолетних потерпевших от дополнительных психологических страданий".
Полагаем, что это законодательное решение малоэффективно как для обеспечения таковой безопасности малолетнего, так и не в меньшей степени маловыполнимо на практике для сотрудников правоохранительных органов многих территорией нашей страны. Мы не думаем, что во всех случаях следователь будет иметь возможность привлечь специалиста-психолога (за его отсутствием) к производству необходимого следственного действия с участием малолетнего.
В то же время в принципе отказ в производстве по ходатайству стороны защиты в проведении очных ставок, несомненно, есть проявление обвинительного уклона.
А потому в силу повышенной значимости для его предупреждения обязанность следователя удовлетворять ходатайства стороны защиты о проведении очных ставок (с указанной выше оговоркой, касающейся проведения очных ставок с участием малолетних лиц) должна быть (помимо дополнения УПК общей выше-предложенной нами нормой) в уголовно-процессуальном законе конкретизирована самостоятельно.
Опосредовать это положение можно в ст. 192 УПК, изложив его примерно в следующем виде:
Ходатайство подозреваемого, обвиняемого о производстве очной ставки между ним и показывающим против него лицом подлежит удовлетворению за исключением случаев, когда производство данного следственного действия может угрожать безопасности последнего или близких к нему лиц, также производства.
Производство очной ставки с участием малолетнего лица не допускается.
Нам представляется, что принятие сформулированных выше законодательных предложений явится достаточно действенным средством предупреждения обвинительного уклона со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование на досудебных стадиях уголовного процесса.
Более того, оно несколько – а на наш взгляд, в значительной мере – снизит актуальность создания активно в настоящее время обсуждаемого в литературе организационно сложного и экономически крайне затратного института следственных судей, основная цель которого, как то понимается в уголовно-процессуальной литературе, заключается именно в депонировании доказательств, представляемых главным образом стороной защиты.
"Вся суть [этой] предполагаемой реформы, – замечает П. С. Пастухов, – состоит в том, чтобы включить судебную власть в процесс досудебного доказывания по уголовному делу и тем самым уравнять права защиты, равно как и иных субъектов, заинтересованных в исходе дела, с органом предварительного расследования в собирании доказательств. […]. Полагаем, что именно на процедуре депонирования доказательств должно быть сосредоточено внимание при обсуждении вопроса о том, каким быть российскому институту следственного судьи".
И в заключение рассмотрения проблемы о возможном правовом механизме предупреждения проявления обвинительного уклона в уголовном преследовании краткое, но необходимое, на наш взгляд, отступление.
Вполне обоснованно обеспокоившись вопросом, "отвечает ли социальному заказу современного российского государства принципиальное положение последовательно не допускать привлечения к уголовной ответственности невиновных (п. 2 ст. 6 УПК РФ), затрачивая даже на "микробов преступного мира" столько финансовых ресурсов", О. В. Полстовалов пришел к следующему выводу: "Практика расширения согласительных процедур свидетельствует о том, что режим экономии бюджетных средств, а не положения ст. 6 УПК РФ во всех ее измерениях все-таки является определяющим".
Если это так (а скорее всего, это действительно так), то нельзя не сделать следующего неутешительного вывода: система современного уголовного судопроизводства в исключительной степени цинична по отношению к большей части "рядовых преступников", составляющих, по обоснованному мнению О. В. Полстовалова, в настоящее время основу и "российской выявленной и зарегистрированной части преступности". Что это такое, как не пресловутый "обвинительный уклон" в его чистом, рафинированном виде? Последствия этого очевидны…
Однако проблема направленности деятельности следователя в целом далеко не сводима к феномену обвинительного уклона, на предупреждение которого ориентированы предложенные выше законодательные предложения, которые отдельные авторы бесхитростно предлагают разрешить путем формального исключения следователя из числа профессиональных представителей стороны обвинения, наделив его функцией беспристрастного исследователя обстоятельств расследуемого преступления.
§ 6. О правомерности обвинительной (наступательной) позиции следователя
"Очень многие следственные производства, – писали девяносто лет тому назад В. Громов и Н. Лаговиер, – являясь удовлетворительными с точки зрения соблюдения процессуальных форм, в то же время совершенно неудовлетворительны с точки зрения основной цели всякого расследования – раскрытия материальной истины. Процессуальные нормы внешним образом соблюдены, следствие по делу закончено, а сам "след" безнадежно утерян… Но что было сделано, чтобы "след" найти, чтобы запутанный клубок распутать? На первый взгляд, сделано все: свидетели допрошены, длинная цепь протоколов налицо. Но более внимательное ознакомление с делом показывает, что в действительности следователь брал лишь те доказательства, которые, если так можно выразиться, сами плыли ему в руки… В сущности, вместо доподлинного расследования и искания истины оказывается чисто обрядовая регистрация всевозможных фактов, которые всплыли сами собой".
Увы, это наблюдение одних из первых "послеоктябрьских" отечественных криминалистов не потеряло значимости в настоящее время.
Современная правоохранительная практика с очевидностью свидетельствует, как часто, например, современные следователи ограничивают расследование взяточничества лишь эпизодом, выявленным в ходе оперативно-розыскных действий, не предпринимая даже попытки установления возможной системы получения взяток со стороны данного должностного лица; при расследовании насильственных и насильственно-корыстных преступлений также не менее часто следователи не выдвигают (а потому и не проверяют) версии о серийном характере преступлений, совершенных изобличенном в одном таком преступлении лицом, о наличии у физического исполнителя преступления интеллектуальных соучастников и т. п.
Иными словами, и в настоящее время следователи зачастую используют, как писали эти авторы, "лишь те доказательства, которые, если так можно выразиться, сами плывут им в руки"…
Сейчас же, на наш взгляд, проблема пассивности следователя при осуществлении им уголовного преследования приобрела еще большую актуальность в связи с затрагиваемой нами здесь дискуссией об основной функции современного следователя и самой сущности ее им исполнения.
На методологическую парадоксальность активно в настоящее время звучащих и внешне вполне респектабельных и демократических предложений о функции следователя как беспристрастного исследователя обстоятельств дела (по А. М. Багмету – установителя истины) – а они имели место и многие десятилетия тому назад – обращал внимание еще М. С. Строгович:
"Если стать на эту точку зрения, окажется, что на предварительном следствии вообще нет обвинения. С этим, конечно, согласиться нельзя. Ведь если есть обвиняемый, есть кто-то, кто его обвиняет. Не может быть такого положения, что обвиняемый есть, а обвинителя нет. Необходимо признать, что обвинение на предварительном следствии осуществляет следователь: ведь он привлекает гражданина в качестве обвиняемого, он предъявляет ему обвинение в совершении преступления, он ведет в отношении обвиняемого уголовное преследование, изобличает его в совершении преступления […].
Таким образом, наличие в деятельности следователя обвинительного направления, выполнение функции обвинения не может быть оспорено…".
Авторами, отстаивающими противоположное мнение, думается нам, не в полной мере учитывается специфика уголовно-процессуального познания в досудебном производстве по уголовному делу.
Его особенности состоят не только в том, что познание осуществляется лишь специально на то уполномоченными субъектами и в строго установленные уголовно-процессуальным законом сроки.
Но и в изучаемом здесь аспекте это основное уголовно-процессуальное познание, как правило, производится в условиях активного и целенаправленного противодействия со стороны лица (групп лиц, организаций и сообществ) осуществляемому следователем уголовному преследованию (в предложенном выше понимании этой категории).
И потому специфика деятельности по уголовно-процессуальному познанию с логической неизбежностью обусловливает необходимость осуществления направленных на ее рациональное осуществление мер и отдельных действий, связанных с процессуальным принуждением. Они в досудебном производстве по уголовному делу применяются в самом широком диапазоне: от получения от лица обязательства о явке, привода свидетеля и потерпевшего, избрания в отношении подозреваемого и обвиняемого меры пресечения до производства ряда следственных действий отчетливо принудительного характера (обыска, принудительной выемки документов и т. п.).
На преодоление такого же противодействия в уголовно-процессуальном познании направлены, как известно, и практически все средства из арсенала следственной тактики и методики расследования отдельных видов преступления.
Применение как первых из названных, уголовно-процессуальных, так и вторых – криминалистических средств рационализации уголовно-процессуального познания для познания в других областях и сферах деятельности, что очевидно, нехарактерно.
С этим связана и еще одна особенность уголовно-процессуального познания, осуществляемого следователем.
В иных областях и сферах жизни познание, как правило, состоит (собирание информации, анализ, синтез, дедукция и индукция, эксперименты, использование других методов) во всестороннем изучении объекта, ставшего непосредственным его предметом, и лишь затем – в обосновании закономерностей полученных результатов и экстраполяции возможности использования их для познания других аналогичных объектов и процессов.
Познание же уголовно-процессуальное полностью направлено (во всяком случае должно быть направлено) на установление "имевшего быть" единичного факта, содержащего признаки некоего конкретного преступления, лица, его совершившего, привлечение последнего к уголовной ответственности и назначение ему судом надлежащего наказания.
"Разница между деятельностью судьи, – много десятилетий тому назад писал В. Д. Спасович, – и деятельностью всякого иного изыскателя истины заключается не в цели действия, цель у них одна – раскрытие истины; и не в образе действия, образ их действий один – они действуют по логическим, необходимым, неизменным законам всякого человеческого мышления; разница только в результатах судейского убеждения, в вытекающих из него юридических последствиях.
Ошибись естествоиспытатель – другие, на основании опытов, исправят его ошибку. Ошибись историк и заклейми он для потомства едким упреком или клеветою память великого человека – невелика беда. На такой приговор всегда допускается апелляция без определенного срока к потомству, к непрерывной, так сказать, ассизе грядущих поколений; найдутся ревнители истины, которые освободят от исторического осуждения несправедливо зачисленных в виновные. Но от приговора судейского непосредственно прямо зависят честь, свобода, имущество и даже жизнь подсудимого; за ошибку, за опрометчивость невинный может поплатиться слезами, страданиями, кровью. […].
Стороны и общество гражданское требуют от него (судьи – авт.) категорического ответа, требуют от него решительного: "да" или "нет"; ему труднее, чем кому-нибудь другому дать этот ответ, потому что истины он может добиться лишь от участников события, а эти участники, волнуемые страстью, заинтересованные в исходе дела, сознательно и бессознательно затемняют эту истину события, действуют на убеждение судьи, вовлекают его в заблуждение".
Эти слова одного из основоположников российской теории уголовно-судебных доказательств всецело могут быть интерпретированы на современное уголовное преследование в досудебных стадиях судопроизводства с учетом, однако, предварительного характера сделанных следователем в его результате выводов.
Кроме того, следственное уголовно-процессуальное познание – и в этом еще одна его особенность – имеет цель установления системы преступной деятельности, лишь эпизодом которой, возможно, явился расследуемый факт, и, соответственно, всех лиц, которые в ней участвовали.
Это предположение должно – при наличии для него даже минимального информационного обоснования, как то нам представляется, формулироваться следователем по большинству расследуемых уголовных дел (естественно, с учетом конкретной специфики каждого из них) в качестве соответствующей следственной версии.
На познание системы преступной деятельности, возможно, вновь это подчеркнем, не ограничивающейся конкретным эпизодом, по которому возбуждено уголовное дело, направлено – скажем об этом здесь вкратце – в первую очередь такие следственные действия, как допросы, обыски и выемки. Заметим, что именно на рационализацию познания и изобличение в ходе его всех ее участников (в основном интеллектуальных) направлен (помимо причин процессуальной экономии) не столь давно введенный в УПК институт досудебных соглашений о сотрудничестве.
Беспристрастным исследователем следователя можно с долей условности считать, пока он обоснованно не убедится в наличии в выявленном деянии как минимум достаточной совокупности признаков объективной стороны некоего преступления.
Но и на этой стадии следователь, зачастую, сталкивается с уже оказанным противодействием в выявлении (познании) этих обстоятельств.
Примерами такового являются насильственные преступления, путем инсценировок завуалированные под события некриминального характера, многие другие дела об иных так называемых предумышленных преступлениях. Особенно это характерно для значительной (если не подавляющей) части должностных экономических преступлений, когда способы не только совершения, но и сокрытия преступлений заранее тщательно планируются, а затем реализуются.