А потому, в принципе, верным (хотя, может быть, сформулированным излишне категорически) является тезис Л. В. Никитиной о том, что "представляется ошибочным утверждение о том, что деятельность следователя на первоначальном этапе носит исследовательский характер. Во всех случаях и на всех этапах предварительного следствия деятельность следователя носит обвинительный характер".
Далее, после обоснованного возбуждения уголовного дела и установления как минимум объективной стороны уголовно-наказуемого деяния, задача (цель деятельности) следователя, можно сказать, однозначна – установление лица, его совершившего, и всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.
"Наличие такой обязанности, – совершенно верно отмечает Ю. П. Гармаев, – отличает его (следователя) от других субъектов, наделенных правом, полномочием реализовать уголовное преследование, а именно: от частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя".
Выполнение же следователем такой обязанности, повторим, происходит, как правило, в условиях "открытого" и активного противодействия со стороны лиц, заинтересованных в негативном (безрезультатном) исходе расследования.
Все это, как говорят, по определению не может не сказываться на психологическом "настрое" следователя на преодоление уже оказанного и оказываемого, а также прогнозируемого им противодействия успешному выполнению своей уголовно-процессуальной функции.
А потому "нельзя отвергнуть, – как писал в первой половине XIX в. Я. И. Баршев, – что частое исследование преступлений и частый опыт, что в жизни человека много низкого и недостойного, может сделать уголовного судью недоверчивым и дать ему повод при первом следствии предполагать уже в следимом деянии преступление".
Эту же мысль практически повторил Ганс Гросс – думаем, что работа русского ученого ему была неизвестна: "С. (следователь – авт.) приступает к следствию уже не свободным от некоторой предвзятости".
Уже в наше время Г. Н. Изюров и Л. А. Зашляпин комментируют это высказывание Г. Гросса следующим образом: "Предвзятость или, точнее, нацеленность на что-то (предвидение результата) является одной из существенных характеристик следователя (стороны обвинения)".
Нельзя, говоря об этом, не отметить, что, как о том свидетельствуют наши включенные наблюдения и опросы следователей, если неочевидное преступление не раскрыть в ближайшие несколько суток, вероятность этого снижается наполовину. Если это не удается за несколько первых недель, то вероятность его раскрытия катастрофически уменьшается…
И лишь одно это свидетельствует о необходимости наступательной позиции следователя, не преходящей, однако, в его обвинительный уклон, недопустимость и, по сути, противоправность которого (что обосновывалось нами чуть выше) никем под сомнения не ставятся.
Следует также учитывать объективно за многие годы сложившуюся "палочную" систему оценки качества работы следователей – зависимость ее от количества направленных в суд уголовных дел, от числа возвращенных прокурором дел для доследования. Также эта оценка, как известно, связывается с количеством дел, возращенных судом для устранения препятствий для их рассмотрения и тем более с числом постановленных по делам судами оправдательных приговоров и т. п.
Такая система оценки работы во многих случаях ведет к извращению допустимой и правомерной обвинительной позиции следователя, зачастую превращает ее в обвинительный уклон в изложенном выше понимании этого феномена.
На этой проблеме, имеющей непосредственное отношение к рассматриваемой теме, представляется необходимым остановиться вновь, но уже несколько подробнее.
Мы, как и многие другие специалисты в области уголовного судопроизводства, как сказано, убеждены, что именно "палочная" система отчетности является одной из основных причин существующего феномена обвинительного уклона в уголовном преследовании вплоть до настоящего времени.
В то же время, будем откровенны, иные дееспособные критерии оценки качества работы следователей, прокуроров если и существуют, то, во всяком случае, таковые нам неизвестны.
В качестве некоего утешения.
Эта коллизия, как и многие другие проблемы уголовного судопроизводства, в том числе и обвинительного уклона в нем, носит интернациональный характер.
Так, известный американский криминалист Эрл Стенли Гарднер (он же автор многочисленных популярных детективов об адвокате Мейсоне) печально констатирует:
"Еще недавно существовала система оценки деятельности прокуроров – нечто вроде рейтинга, целью которого было избавиться от ленивых и некомпетентных работников.
Во многих штатах велись подсчеты, из которых было ясно, какое количество дел прокурор направил в суд, сколько подсудимых было осуждено и сколько оправдано, сколько было подано апелляций и так далее.
В результате, вроде бы, можно было подсчитать, насколько эффективно действовал прокурор.
В конце концов, совершенно естественно, что любой прокурор хочет иметь хорошие показатели. С этой точки зрения подобные подсчеты вполне оправданны. Они заставляют его проявлять инициативу для их улучшения.
Но во многих смыслах эта инициатива становится опасной".
"Сам я, – пишет далее автор, – лично не считаю, что эффективность прокурорской службы необходимо оценивать, как результативность бейсболиста. Справедливость – вещь очень тонкая и трудно определимая".
Увы, после совершенно точной и образной констатации этого постулата Э. Гарднер также не счел для себя возможным (а может быть, он и не ставил перед собой такой задачи) сформулировать какие-либо другие критерии оценки качества деятельности прокурора.
Направленность на обвинение как результата осуществляемого следователем при предварительном расследовании преступлений уголовного преследования (в его опосредованной и непосредственной формах) "заложена" в самих ранее нами уже приводимых уголовно-процессуальных нормах, регламентирующих эту стадию уголовного судопроизводства.
Здесь мы в первую очередь имеем в виду уже ранее приводимую ч. 2 ст. 21 УПК: "В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (выделено нами – авт.).
С. Ф. Шумилин, анализируя данную законодательную конструкцию, пришел к выводу, что она сближает понятия уголовного преследования и предварительного расследования, и потому первое из них "утрачивает значение самостоятельного правового феномена".
Не думаем, что автор прав в этом утверждении.
Далеко не во всех случаях предварительное расследование завершается непосредственным уголовным преследованием (в нашем приведенном выше понимании этой категории). Следователь при производстве расследования (осуществляя уголовное преследование в опосредованном его виде) может убедиться в отсутствии события или состава преступления в деянии, ставшим предметом расследования, и даже – при непосредственном уголовном преследовании – в том, что лицо, совершившее преступление, не является субъектом уголовной ответственности (не достигло соответствующего возраста, признано невменяемым и т. п.).
Данная процессуальная норма, повторим, лишь определяет основную, принципиальную – "обвинительную", по существу – направленность деятельности следователя (и других лиц, осуществляющих предварительное расследование преступлений).
Заметим, что и цитируемый выше автор в своем исследовании, по существу, приходит к такому же выводу: "Поводом к началу следственной деятельности служат два объективных (внешних) фактора: факт совершения преступления и социальная потребность в его раскрытии, установлении виновного и применении к нему наказания".
Нацеленность на обвинение, внутреннее убеждение следователя о виновности лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование, не есть обвинительной уклон в общепринятом смысле этого понятия. Это – вновь выскажем свое убеждение – есть вполне психологически объяснимая направленность его деятельности при расследовании преступлений, всецело предопределяемая самой его процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве.
Поскольку, верно пишет Ю. Ф. Лубшев, противоправное деяние, по признакам которого возбуждается уголовное дело, "совершено каким-то человеком, членом общества, то знание об этом уже в данный момент формирует у лица, принимающего решение о начале производства по делу, обвинение в отношении установленного или предполагаемого лица, […] его существование обязательно предполагается, презюмируется". Это – "идеальное, но непременно существующее обвинение", которое "в процессе установления обстоятельств преступления конкретизируется и обосновывается".
И здесь вновь необходимо некое отступление, логически обуславливаемое самим предметом нашего исследования.
В последнее время в литературе, к нашему удивлению, реанимируется мнение, что все проблемы современного отечественного уголовного судопроизводства таятся в его… состязательности. В частности, именно так категорически и недвусмысленно утверждает А. С. Барабаш: "Внедрение в российский процесс состязательности – корень всех его бед".
С этим эпатирующим выводом согласиться в принципе нельзя; уголовное судопроизводство в сколь-либо цивилизованном обществе и государстве не может – и не должно! – осуществляться иначе, чем на основе принципа состязательности, это есть общеправовая аксиома, не требующая себе каких-либо дополнительных доказательств и обоснований.
В то же время из трактуемого рядом ученых содержания ст. 15 УПК как положения о том, что "стороны обвинения и защиты равноправны лишь перед судом", далеко не следует, что состязательности в досудебном производстве по уголовному делу нет. Она есть, но в силу заложенных в настоящее время (а может быть, в принципе) в деятельность представителей этих сторон прав и полномочий возможность реализации принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса стороной защиты ограничена; в полном объеме, действительно, этот принцип реализуется в судебном разбирательстве уголовных дел.
Всецело следует в этой связи согласиться с С. А. Шейфером в том, что, поскольку "действующий УПК разводит, в том числе в досудебном производстве, участников процесса, имеющих свои интересы, на стороны обвинения и защиты", состязательность в нем неизбежна. "Что, – справедливо далее пишет он, – делают стороны на стадии досудебного производства, как не борются друг с другом, стремясь утвердить свои позиции? Разве это […] не является элементом состязательности?".
Иное дело, что, образно говоря, сторона защиты в этом состязании в досудебном производстве по уголовному делу всего играет, если использовать шахматную терминологию, черными фигурами, обладает меньшими в этом состязании возможностями (выбор "дебюта" всегда за следователем).
Однако разве возможность лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, отказаться от дачи показаний, право его и защитника на перекрестный допрос показывающего против него лица на очной ставке – ранее об этом виде допроса говорилось лишь применительно к стадии судебного следствия – не есть проявление состязательности? Разве таковой не является возможность судебного обжалования отдельных принятых следователем процессуальных решений и допустимости доказательств, сформированных в результате проведенных им следственных действий (в частности, осуществленных в условиях так называемых исключительных следственных ситуаций)? Этот перечень продолжаем и последовательно законодателем дополняем.
К примеру, в настоящее время в Государственной Думе обсуждается законопроект, представляющий право стороне защиты снимать копии с документов, с которыми она знакомится в процессе расследования преступлений, в момент ознакомления с ними, а не только при ознакомлении с делом в порядке ст. 217 УПК. На данный законопроект получил отрицательное заключение Правительства РФ, которое пришло к выводу, что "неконтролируемый процесс снятия копий может нарушить тайну следствия".
По мнению же авторитетных представителей адвокатского сообщества (с которыми мы в данном случае всецело согласны), "любое упрощение ознакомления с материалом было бы серьезным шагом в обеспечении равенства сторон" на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.
Наконец, если следователь, другой профессиональный представитель стороны обвинения должны осуществлять уголовное преследование исключительно предусмотренными уголовно-процессуальным законом средствами, только по закону, то средства, используемые стороной защиты, применяются в рамках, ограниченных уголовно-процессуальным законом. Этот содержательный нюанс в правовых статусах сторон обвинения и защиты в определенной мере нивелируют различие возможностей названных сторон в реализации принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса.
"Задача науки, – здесь мы в очередной раз присоединяемся к мнению С. А. Шейфера, – состоит не в отрицании элементов состязательности расследования, а в их укреплении и развитии". И это в полной мере относится и к науке уголовного процесса, и к науке криминалистики.
В то же время нет никаких сомнений в том, что оправдательная направленность, можно сказать, оправдательный уклон, составляет самую сущность деятельности защитника. Ее цель – вновь воспользуемся широко известными словами А. Ф. Кони – доказать, что подзащитный не виновен вовсе или виновен вовсе не так и не в том, в чем его обвиняют.
От чего же и от кого в таком случае адвокат защищает в досудебном производстве по уголовному делу своего клиента? От всестороннего, объективного и полного расследования преступлений, от "просто" беспристрастного исследователя, "установителя истины"?
Напрашивающийся в этой связи вывод сторонников критикуемой нами концепции, что адвокат есть защитник, а следователь – лишь исследователь обстоятельств дела, очевидно, некорректен. Более того, скажем прямо, методологический и гносеологический нонсенс, по существу, ведущий к признанию адвоката-защитника врагом правосудия, цель которого воспрепятствование установлению истины!
Адвокат защищает своего клиента от действий и выводов лица (вспомним, помимо чуть выше приведенного четкого определения А. Ф. Кони функции защитника, тезис М. С. Строговича о следователе как субъекте обвинения), осуществляющего уголовное преследование!
Оправдательному уклону, составляющему цель и смысл всей деятельности защитника, по логике должна корреспондироваться обвинительная направленность (мы не говорим об обвинительном уклоне в предложенном выше его понимании) деятельности следователя (других лиц, профессионально осуществляющих уголовное преследование).
Опять же позволим себе еще раз образное сравнение: есть ученые и практики – физики и инженеры, целенаправленно создающие наступательное вооружение (вплоть до ядерных бомб), а есть такие же специалисты, научной и производственной функцией которых является создание средств защиты от применения первого. При этом и те, и другие остаются физиками и инженерами (в нашем случае, теоретиками и практиками уголовного процесса и криминалистики: следователями, прокурорами и адвокатами)…
И еще одно краткое, необходимое в контексте изучаемой здесь проблемы отступление.