Во-первых, это деятельность управомоченного (заинтересованного) лица, осуществляемая либо без помощи государства (при реализации правомочия на самозащиту и при оперативном воздействии; при добровольном исполнении обязанности, противостоящей охранительному праву или нарушенному (оспоренному) регулятивному праву, включающему охранительные правомочия), либо с помощью принудительной силы государства, испрашиваемой и используемой в рамках второго из упомянутых выше публично-правовых отношений (при принудительной реализации охранительного правомочия, входящего в содержание нарушенного (оспоренного) регулятивного права, а также при принудительной реализации охранительного права). И хотя в некоторых случаях осуществление гражданско-правовой защиты связано с совершением действий обязанными по отношению к потерпевшему лицами – нарушителем права или соответствующим компетентным органом, данные лица субъектами такой защиты не становятся, так как защита предполагает реализацию власти, которая может быть предоставлена только субъективным правом. В то же время, исполняя свою обязанность перед потерпевшим, компетентный орган по отношению к нарушителю реализует власть, заложенную в публичном праве, т. е. выступает субъектом публично-правовой защиты. Кроме того, поскольку обязанное лицо и компетентный орган способствуют реализации охранительного правомочия или охранительного права, они, несомненно, участвуют в гражданско-правовой защите.
Во-вторых, это предметная деятельность, результатом которой является предотвращение или пресечение [188] нарушения права (охраняемого законом интереса) либо восстановление нарушенного права (охраняемого законом интереса). Следовательно, гражданско-правовая защита как явление немыслима без нарушения или оспаривания субъективного гражданского права (охраняемого законом интереса).
В-третьих, это деятельность, выражающаяся в реализации управомоченным (заинтересованным) лицом либо охранительного правомочия, входящего в содержание нарушенного (оспоренного) регулятивного права, либо субъективного гражданского права, входящего в содержание охранительного обязательства как самостоятельного правоотношения. Это означает, что направление защитительной деятельности всецело предопределяется содержанием принадлежащих управомоченному (заинтересованному) лицу охранительных правомочий как элементов регулятивного гражданского права, а также охранительных субъективных гражданских прав. Изложенное показывает также соотношение гражданско-правовой защиты и охранительного обязательства (правоотношения): гражданско-правовая защита, выражающаяся в реализации охранительного права, входящего в содержание охранительного же обязательства, предстает как исполнение данного обязательства. Говоря иначе, в случаях, когда для восстановления нарушенного права требуется самостоятельное должное поведение обязанного лица, гражданско-правовая защита сводится к исполнению охранительного правоотношения; в остальных случаях гражданско-правовая защита находится за пределами охранительного правоотношения и его динамики.
Итак, гражданско-правовая защита – это реализация управомоченным ( заинтересованным ) лицом ( без помощи или с помощью государства ) охранительного правомочия либо охранительного права, результатом которой является предотвращение, пресечение нарушения субъективного права ( охраняемого законом интереса ) или восстановление нарушенного права ( охраняемого законом интереса ).
Гражданско-правовая защита, будучи разновидностью частноправовой защиты как деятельности самого защищающегося, имеет место, когда защищается субъективное гражданское право (или охраняемый законом интерес, обусловленный полной или частичной невозможностью восстановления субъективного гражданского права), либо когда субъективное право, не являющееся гражданским (или охраняемый законом интерес, обусловленный нахождением лица в ситуации, предоставляющей ему фактическую возможность приобрести субъективное право), защищается предусмотренными охранительными субъективными гражданскими правами мерами [189] .
Сделанные выводы позволяют решить вопрос о соотношении понятий "гражданско-правовая защита" и "гражданско-правовая охрана", которые предлагалось различать еще в советской цивилистической науке [190] .
Так, применительно к гражданско-правовой охране собственности О.С. Иоффе отмечал: "В широком смысле этого слова, гражданско-правовая охрана собственности осуществляется при помощи всех норм советского гражданского права, применение которых обеспечивает нормальное и беспрепятственное развитие экономических отношений социалистического общества. Под гражданско-правовой охраной отношений собственности, в ее узком и непосредственном значении, понимают совокупность только тех способов и средств, которые применяются в связи с совершенными против этих отношений правонарушениями (т. е. речь идет о защите в смысле арсенала, что подтверждается и ходом дальнейших рассуждений известного цивилиста. – В.Г. )" [191] .
Приведенная цитата наглядно показывает, что гражданско-правовая охрана напрямую связана с функциями цивилистической отрасли, выражающими сущность последней как регулятора общественных отношений. В этой связи гражданско-правовую охрану правильно рассматривать в качестве элемента гражданско-правового регулирования, т. е. как явление, находящееся в иной, нежели гражданско-правовая защита, плоскости юридической действительности. Прав поэтому А.Е. Шерстобитов, предлагающий не выделять охрану в узком смысле, а использовать вместо нее термин "защита" [192] . На конкретном же уровне различие между рассматриваемыми понятиями отчетливо прослеживается по их элементам.
1. По объекту. Объектом охраны являются общественные отношения, составляющие предмет гражданского права, объектом защиты – субъективное гражданское право или охраняемый законом интерес. Сказанное в известной степени подтверждается п. 2 ст. 2 ГК РФ, в котором объектами публично-правовой защиты названы именно права и нематериальные блага, а не общественные отношения, хотя статья и именуется: "Отношения, регулируемые гражданским законодательством".
2. По субъектам. Субъектом охраны выступает государство, субъектом защиты – управомоченные (заинтересованные) лица.
3. По содержанию. Содержание охраны сводится к гражданско-правовому регулированию, т. е. целенаправленному упорядочиванию общественных отношений, содержание защиты – к реализации (осуществлению) охранительных правомочий или охранительных прав.
Таким образом, охране в строгом смысле этого слова подлежит не субъективное гражданское право, а вся совокупность общественных отношений, образующих предмет объективного гражданского права. Не учитывающую указанные обстоятельства терминологию "охрана гражданских прав" нельзя признать удачной.
4.2. Меры, средства, формы и способы гражданско-правовой защиты
Понятия "мера", "средство", "форма", "способ" призваны показать формально-содержательное состояние гражданско-правовой защиты в отдельном случае нарушения или оспаривания субъективного права, т. е. конкретизировать ее применительно к определенной практической ситуации. Однако указанные понятия, несмотря на их важность, до настоящего времени не получили в правовой науке однозначного понимания и должной систематизации: наблюдается широкий плюрализм мнений ученых, сопровождаемый к тому же отсутствием какого-либо единого начала в словоупотреблении. Очевидно, такое положение дел нельзя признать нормальным.
Категорически неприемлемо отождествление рассматриваемых терминов, ибо каждый из них имеет собственную смысловую нагрузку, оттеняя ту или иную сторону многогранного явления гражданско-правовой защиты. Напротив, требуется их строгое разграничение, в основу которого должен быть положен теоретически обоснованный подход. Выработанных таким образом дефиниций следует в дальнейшем последовательно придерживаться в правотворческой и правоприменительной практике, что, помимо прочего, позволит избежать нежелательной терминологической путаницы.
Вопреки изложенному, право на оригинальную трактовку сегодня общепризнано лишь за понятием формы защиты. Слова "мера", "средство", "способ" защиты в юриспруденции нередко рассматриваются в качестве синонимов, смешиваются, что закономерно порождает вопрос о целесообразности их параллельного использования. Более того, появляется соблазн говорить о ненужном загромождении понятийного аппарата науки.
"Под способами защиты гражданских прав, – отмечает В.В. Витрянский, – обычно понимаются предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права (выделено мной. – В.Г. )" [193] .
К.И. Скловский полагает: "Сам по себе такой способ защиты, как "возврат в первоначальное положение", не имеет определенного содержания. Высказываются мнения, и с ними следует согласиться, что этой формулой охватываются все средства защиты права, указанные в законе, в том числе в ст. 12 ГК РФ (выделено мной. – В.Г. )" [194] . Представляется также, что "возврат в первоначальное положение" вообще не является способом защиты. Скорее, это цель защиты.
Другими авторами допускается отождествление способов и мер защиты [195] .
Справедливости ради необходимо отметить, что предпринимаются попытки разграничить рассматриваемые понятия. Однако в целом данные попытки нельзя признать удачными.
Так, Д.Н. Кархалев указывает: "Способ защиты – это и санкция (мера принуждения)… и действие по восстановлению нарушенного права… Следовательно, мера принуждения и способ защиты права – категории равнозначные по содержанию и назначению, но не всегда совпадающие по объему (только в этом смысле их можно рассматривать как самостоятельные)" [196] .
Противоречивость приведенных рассуждений очевидна. Ведь если способ защиты представляет собой меру принуждения только в одном из своих аспектов, вряд ли можно признать равнозначность соответствующих понятий. С другой стороны, исходя из правил логики, совпадение понятий по содержанию скорее должно натолкнуть на вывод и о равенстве их объемов.
А.П. Вершинин полагает, что "в строгом смысле, средство защиты – это соответствующее притязание (требование, право требования) или конкретное действие посредством волеизъявления (заявления) заинтересованного лица о необходимости осуществления мер защиты" [197] .
Между тем требование как право (правомочие), представляющее собой идеальную субстанцию, и требование как материальное действие, акт реализации права (правомочия) требования – находящиеся в различных плоскостях явления, которые нельзя поставить в один ряд.
Ю.Н. Андреев, строго разграничивая способы и средства защиты, одновременно именует мерами защиты "правовые рычаги (средства, способы) принуждения обязанного субъекта (должника) для достижения целей правовой защиты" [198] , т. е. охватывает единым понятием разные, по его же утверждению, явления.
Специального внимания заслуживает позиция по данному вопросу Т.А. Арсановой: "Способы защиты права представляют собой материально-правовые меры, применяемые для достижения целей защиты; средствами защиты являются орудия, приводящие в рамках определенной формы избранные способы защиты в действие" [199] .
Названный автор, совершенно верно подметив различие функциональной направленности мер, средств и форм защиты, вместе с тем допустила неоправданное смешение мер со способами.
Способ защиты – это самостоятельное понятие правовой науки, отличное от понятий меры, средства и формы защиты. Данный вывод следует из ст. 12 ГК РФ, по смыслу которой способ защиты является термином, аккумулирующим содержательное и формальное начала гражданско-правовой защиты как явления объективной реальности (человеческой деятельности).
Любой способ деятельности указывает на путь к преследуемой цели [200] , т. е. на конкретные действия (меры, мероприятия), которые необходимо предпринять для достижения поставленной цели, а также на конкретные средства (орудия), которые следует при этом использовать. Что касается гражданско-правовой защиты, то она, будучи юридической деятельностью, не может осуществляться вне определенной законом формы.
Цели гражданско-правовой защиты – предотвращение или пресечение нарушения права либо восстановление нарушенного права или имущественного положения – достигаются посредством реализации управомоченным лицом охранительных правомочий (как элементов нарушенного или оспоренного регулятивного гражданского права) либо же самостоятельных охранительных гражданских прав. Очерчивая пределы защитительной деятельности, охранительное правомочие и охранительное субъективное право предоставляют своему обладателю возможность определенного поведения в виде конкретных действий (истребования имущества из чужого незаконного владения, оперативного воздействия, взыскания убытков или процентов за пользование чужими денежными средствами и т. д.). Логично поэтому под мерой гражданско-правовой защиты понимать само защитительное действие, а именно то действие, возможность которого предусмотрена охранительным правомочием или охранительным правом и совершение которого позволяет достигнуть целей защиты.
В то же время реализация идеальных по своей сути охранительного правомочия и охранительного права и, соответственно, использование меры защиты требуют волеизъявления управомоченного лица. Предусмотренное законом объективированное (формальное) действие, посредством которого защищающийся выражает свою волю воспользоваться охранительным правомочием (охранительным правом), и является средством гражданско-правовой защиты. В случаях, когда защита осуществляется односторонними действиями управомоченного, в частности при самозащите и оперативном воздействии, применение меры защиты связывается исключительно с совершением действия – средства защиты. В остальных случаях для достижения цели гражданско-правовой защиты необходимо также содействие обязанного лица и (или) деятельность уполномоченного органа (должностного лица) по применению права.
При таких данных средство защиты правильно характеризовать только как конкретное действие посредством волеизъявления (заявления) заинтересованного лица о необходимости осуществления мер защиты [201] , как орудие (инструмент) достижения целей защиты [202] .
Средства гражданско-правовой защиты по своей форме подразделяются на формальные и конклюдентные.
Формальными являются средства защиты, облекаемые в устную или письменную форму. К ним относятся: 1) заявление как действие, совершение которого само по себе означает полную реализацию меры защиты и, соответственно, приводит к достижению цели защиты (например, уведомление об одностороннем отказе от договора); 2) заявление как действие, направленное на инициирование содействия обязанного лица и (или) правоприменительной деятельности, необходимых для достижения цели защиты (устное обращение к обязанному лицу с требованием исполнить обязанность; претензия; иск; жалоба в административный орган; предъявление исполнительного листа к исполнению).
Конклюдентные средства защиты выражают волю реализовать охранительное правомочие (охранительное право) не в устной или письменной форме, а самим поведением, из которого можно сделать вывод о соответствующем намерении лица (как-то: самозащита, односторонний отказ от договора путем фактического прекращения его исполнения и т. д.).
Итак, гражданско-правовая защита немыслима без определенной меры и определенного средства. Причем конкретное сочетание меры со средством составляет содержание гражданско-правовой защиты как реальной деятельности управомоченного лица в каждом отдельном случае нарушения или оспаривания его права. По законам же логики, явление определенного содержания всегда имеет ту или иную форму.
С одной стороны, существуют меры защиты, которые могут быть осуществлены строго в определенной форме – юрисдикционной или неюрисдикционной. Сообразно этому выделяются юрисдикционные [203] и неюрисдикционные меры гражданско-правовой защиты. Выбор средства здесь жестко предопределен мерой, а поэтому защита облекается в заранее заданную форму.
С другой стороны, имеются меры защиты, которые могут быть реализованы в любой форме – как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной. Речь идет о смешанных мерах гражданско-правовой защиты. В данном случае выбор средства относительно свободен, и именно от этого выбора зависит, какую форму приобретет защита.
По порядку применения смешанные меры гражданско-правовой защиты подразделяются на добровольно реализуемые и принудительно реализуемые.
К добровольно реализуемым относятся меры, применение которых встречает добровольное содействие обязанного лица (добровольное исполнение обязанности). Принудительно реализуются те смешанные меры, для использования которых управомоченное лицо вынужденно прибегнуть к помощи государства, а именно к правоприменительной деятельности последнего.
По цели применения меры гражданско-правовой защиты подразделяются на превентивные ( предупредительные, профилактические ) , пресекательные, восстановительные ( компенсационные ). Первые применяются для недопущения нарушения права (охраняемого законом интереса), вторые – для пресечения наличного нарушения права (охраняемого законом интереса), третьи – для восстановления нарушенного права (охраняемого законом интереса).
Наконец, меры гражданско-правовой защиты могут быть предусмотрены либо охранительными правомочиями , либо охранительными правами.
Применение предусмотренных охранительными правомочиями мер направлено на защиту того нарушенного или оспоренного права, в состав которого входят данные правомочия. Меры же, предусмотренные охранительными правами, применяются с целью защиты другого права или, если нарушение права привело к его утрате, с целью защиты охраняемого законом интереса потерпевшего.
Мера и средство, сочетание которых составляет содержание защиты, и соответствующая этому содержанию форма в совокупности характеризуют защитительную деятельность управомоченного лица в отдельном случае нарушения или оспаривания права. Другими словами, перед нами единство содержания, представленного сочетанием конкретной меры гражданско-правовой защиты с конкретным средством гражданско-правовой защиты (внутренняя сторона явления защиты), и обусловленной таким содержанием конкретной формы гражданско-правовой защиты (внешняя сторона явления защиты).
Таким образом, способ гражданско-правовой защиты – это мыслимое направление защитительной деятельности управомоченного лица в конкретной ситуации нарушения или угрозы нарушения права, указывающее на то, какие меру, средство и в какой форме надлежит использовать для достижения цели данной деятельности. При таком подходе арсенал гражданско-правовой защиты образуют ее меры и средства.