То, что мы наблюдаем в реальной жизни, находит свое объяснение в существенных преобразованиях экономического и социально-политического характера, которые были вызваны процессами информатизации. В юридической литературе практически не уделяется внимания вопросу о правовых последствиях тех изменений, которые под влиянием цифровых технологий претерпевает фактическое положение пользователя. Современный пользователь – идет ли речь о программе Adobe Photoshop или онлайн-игре, в которой можно осуществлять самостоятельный дизайн разнообразных виртуальных предметов, – перестает играть пассивную роль потребителя культурных благ и становится реальным или потенциальным автором. Изменение функции пользователя делает также очевидной проблему, которую в правовой теории обыкновенно замалчивают. Речь идет о производной природе любого творчества. Само собой разумеющая оригинальность произведения никогда не является абсолютной. Данный факт не является очевидным, когда речь идет о произведениях высокой культуры, однако его сложно отрицать, когда мы имеем дело с произведениями тех же самых пользователей компьютеров. Таким образом, ограничения права интеллектуальной собственности следует рассматривать не как неизбежную уступку сообществу потребителей, а как необходимое условие для стимулирования творческого процесса. Данный принцип справедлив как в отношении авторских произведений, так и в отношении промышленной собственности.
Не менее актуальна проблема защиты прав человека в рамках патентного права. Так, непосредственное отношение к правам человека имеет исключение из объектов патентных прав продуктов, полученных с использованием человеческих эмбрионов, способов модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека, способов клонирования человека, а также иные решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (п. 4 ст. 1349 Гражданского кодекса РФ). Проблемы развивающихся стран, связанные с продуктами питания и медикаментами, вынуждают мировое сообщество вводить специальные ограничения в патентное регулирование. Примером здесь может служить принятая в Дохе в ноябре 2001 года Декларация министров о Соглашении ТРИПС и общественном здравоохранении (Declaration on the TRIPS agreement and public health), согласно которой Соглашение ТРИПС не должно препятствовать государствам-членам принимать меры по охране здоровья людей. В июле 2011 года на встрече министров здравоохранения стран БРИКС, в которой участвовал также и министр здравоохранения Российской Федерации, была принята Пекинская декларация. В документе, в частности, сообщается о намерении сотрудничать с другими развивающимися странами по сохранению и продвижению в полной мере положений, содержащихся в Дохинской декларации. Помимо этого, Декларация поддерживает полную реализацию Резолюции Совета по правам человека 12/24 о доступе к лекарственным средствам в контексте права каждого человека на достижение наивысшего достижимого стандарта физического и психического здоровья. Упоминается также необходимость разработки инновационных механизмов передачи прав на интеллектуальную собственность по приоритетным технологиям, которая открывает для стран БРИКС возможность поставлять эти лекарственные средства в страны с низким и средним уровнем дохода.
Проблема охраноспособности традиционного знания и генетических ресурсов также заставляет вспомнить о правах человека, так как данные объекты неотделимы от комплекса социальных, культурных, экономических прав, гражданских прав и иных прав, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека и в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах.
Помимо просто пиратства, за которое клеймят развивающиеся страны, существует также такой общепринятый термин как "биопиратство", которым в большинстве случаев занимаются предприниматели из развитых стран. Суть биопиратства заключается в переводе того, что находится в сфере общественного достояния, в сферу охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. В 1995 году американские исследователи получили патент (United States Patent № 5401504), которым описывается, как с помощью куркумы можно лечить раны. А в 1997 году те же американцы получили патент на рис басмати (United States Patent № 5663484), в котором для сведения цивилизованных народов объясняется, что представляет собой рис басмати, какие у него есть кулинарные свойства, как его готовить, выращивать и т. п.
В октябре 2010 года в городе Нагойя (Nagoya) был принят Нагойский протокол регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования на справедливой и равной основе выгод от их применения к Конвенции о биологическом разнообразии. Протокол направлен на обеспечение совместного использования на справедливой и равной основе выгод от применения генетических ресурсов, в том числе путем обеспечения надлежащего доступа и передачи соответствующих технологий в целях сохранения биологического разнообразия. Статья 7 Протокола устанавливает, что каждая сторона в соответствии с положениями внутригосударственного права принимает соответствующие меры с целью обеспечения того, чтобы доступ к традиционным знаниям, связанным с генетическими ресурсами, носителями которых являются коренные и местные общины, осуществлялся с предварительного и обоснованного согласия или одобрения и при участии данных коренных и местных общин. Согласования также требуют условия, на которых предоставляется доступ к генетическим ресурсам.
В рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в 2011 году прошел очередной раунд переговоров по возможным поправкам в положения о патентной защите Соглашения ТРИПС. Перспективной представляется инициатива ЕС и Швейцарии, касающаяся раскрытия происхождения или источника генетических ресурсов и ассоциируемых традиционных знаний в патентных заявках.
Как в рамках иных проблем, возникающих в связи с негативными эффектами использования патентов, наиболее распространенными мерами, направленными на достижение баланса между интересами правообладателей и соблюдением прав человека, остаются принудительная лицензия и требование о максимально полном раскрытии информации в патентной заявке.
Следует подчеркнуть, что подход к решению ряда проблем, связанных с соблюдением прав человека в сфере патентного права, до сих пор остается неочевидным. Неизбежным следствием интеграции прав человека в патентное право является правовая неопределенность, а обеспечение максимально прозрачного регулирования с исчерпывающим перечнем защищаемых прав и предлагаемых правовых решений применительно к такой сфере, как права человека, вряд ли возможно. Требуют решения также и концептуальные проблемы, касающиеся установления корректного и понятного соотношения между патентным правом, с одной стороны, и защитой публичных интересов, требований морали и прав человека – с другой.
§ 2. Дуализм содержания и формы: правовая аксиома в новых условиях
В нашей юридической литературе до сих пор принято расчленять художественное произведение на содержание и форму. Такая "анатомия" художественного произведения примитивна и недостаточна для объяснения таких правовых явлений, как "авторство", "плагиат", "перевод", "новое, творчески самостоятельное произведение" и т. д. Структура литературного произведения, да и любого произведения, сложнее, и для права очень важно вскрыть эту структуру и показать правовое значение каждого из ее элементов.
Владимир Яковлевич Ионас
…Сегодня разрыв между авторским правом и литературной мыслью является поразительным. Авторское право полагается на проведение границ между произведениями, говорит о том, где один текст начинается, а другой заканчивается. Однако современная литературная мысль подчеркивает, что тексты обусловливают и определяют друг друга, и поэтому становится трудно отстаивать понятие четких границ между текстами.
Марк Роз
Дуализм формы и содержания произведения в авторском праве является фактически аксиомой. Мы находим этот дуализм в части четвертой Гражданского кодекса РФ в виде универсального требования к обнародованным и необнародованным произведениям быть выраженными в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259). Ранее аналогичное требование содержалось в п. 2 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 года № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах". В зарубежных странах для обозначения данного принципа используются преимущественно понятия "идея" и "выражение" ("die Idee" и "der Ausdruck", "l’idee" и "l’expression", "idea" и "expression").
В праве Европейского союза приоритет формы закреплен первоначально в Директиве Совета Европейского сообщества № 91 /250/ЕЭС от 14 мая 1993 года о правовой охране компьютерных программ, а затем в ее новой редакции – Директиве № 2009/24/ЕС. Европейского парламента и Совета от 23 апреля 2009 года о правовой охране компьютерных программ. Пункт 2 ст. 1 идентичен в обеих редакциях Директивы: "Правовая охрана, в соответствии с настоящей Директивой, будет предоставляться выражению компьютерной программы в любой форме. Идеи и принципы, лежащие в основе любой части компьютерной программы, в том числе в основе ее интерфейсов, согласно настоящей Директиве, не охраняются авторским правом".
На международном уровне существование объекта в некоторой форме как условие его защиты авторским правом закреплено в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года, которое распространяет защиту авторских прав только на выраженные в объективной форме результаты творчества, но не на идеи, процессы, методы работы или математические концепции как таковые (п. 2 ст. 9). Вслед за ТРИПС Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года устанавливает авторско-правовую охрану только в отношении "формы выражения" (ст. 2).
И речь, естественно, не идет о том, что право охраняет бессмысленные нагромождения букв. Точно так же как кусок мрамора, до тех пор пока из него не будет высечена скульптура, не является объектом авторских правомочий. Понятие "формы" в авторском праве означает не что иное, как реализацию, выражение идеи. Буквы должны сложиться в слова, а слова в осмысленные фразы, куску мрамора необходимо придать такую форму, которая превратила бы его из природного объекта в объект культуры. Габриэль Феликсович Шершеневич выразил данную мысль следующим образом: "Продукт духовного творчества должен быть облечен в известную внешнюю форму, через посредство которой он мог бы сделаться доступным для других и в которой получил бы закрепление. Пока мысль не проявилась вовне, она не может составлять объекта авторского права, потому что не имеет необходимой внешней формы". В том же ключе Михаил Владимирович Гордон, потомственный юрист, известный специалист по гражданскому праву советского периода, определяет объект авторского права: "Объектом авторского права следует считать не просто работу автора и не идеи, выраженные автором, а произведение как комплекс идей и образов, получивших свое объективное выражение в готовом труде. Если результат работы не приводит к созданию особого, выраженного вовне объекта, то не может быть применена и система защиты, характерная для авторского права".
Значение разделения на форму и содержание заключается в том, что именно таким образом формируется предметная область как авторского, так и патентного права. Только в первом случае защищается форма, а во втором – идеи. Поскольку то, что не является предметом защиты, может использоваться свободно, можно сказать, что дуализм формы и содержания отвечает также за разграничение сфер частного права и общественного достояния.
Так, немецкий философ Иоганн Готлиб Фихте (Johann Gottlieb Fichte), который одним из первых предложил различать для правовых целей форму и содержание произведения, был убежден, что абсолютно невозможно, чтобы кто-либо воспринял чужие идеи, не изменив при этом их формы. Тогда как идеи автора находятся в "совместной собственности" (gemeinschaftliches Eigenthum) автора и читателя, форма идей является "исключительной собственностью" (ausschliessendes Eigenthum) писателя.
Отделение идеи от ее выражения означает переход от конкретного к абстрактному. Проблема заключается в том, что только в упрощенной модели такой переход осуществляется в один шаг. Опыт показывает, что смысловые коннотации имеют множество градаций. Такие детали законодательство оставляет вне рассмотрения, подразумевая самопонятность различения содержания и формы. Точно так же и правовая доктрина совсем не часто проблематизирует исходное деление на содержание и форму. Например, Э.П. Гаврилов полагает достаточным выделение среди юридически значимых элементов произведения его внутренней формы (образов) и внешней формы (языка). Владимир Яковлевич Ионас, выдающийся специалист по авторскому праву советского периода, был одним из немногих, кто настаивал на том, что сведение структуры произведения к форме и содержанию является не более, чем упрощением, которое приносит мало пользы для решения практических проблем. Опираясь на исследования по теории литературы и психологии творчества, В.Я. Ионас, в частности, приходит к выводу, что система образов произведения, а также его оригинальный сюжет являются предметом авторско-правовой защиты: "Оригинальный сюжет составляет неотделимый элемент образной системы произведения и вместе с ней разделяет ее юридическую судьбу. Образная система – существенный элемент произведения, поэтому и заимствования оригинального сюжета сводятся к заимствованию образов, а не только сюжета самого по себе. Такое заимствование требует согласия автора оригинала". Важно подчеркнуть, что В.Я. Ионас четко ограничивал компетенцию права: речь не идет о самостоятельном, собственно правовом взгляде на структуру произведения, а только об осознанном выборе между разными точками зрения, которые юрист находит в литературоведческих работах. Очень возможно, что причина столь нетипичного для юриста подхода к проблеме формы и содержания кроется в биографии В.Я. Ионаса, который, помимо правового отделения, учился также на историко-филологическом и философском факультетах Петроградского университета.