Теория литературы не стоит на месте и развивается вместе с самой литературой и искусством. Все более тесная связь между произведениями и информационными технологиями ставит перед правом новые вопросы, решение которых требует обращения к авторитетным позициям современных литературоведов и искусствоведов. Но именно этого как раз и не происходит – мы может констатировать, что и в теории, и в судебной практике юристы продолжают опираться на понятия и методологические приемы, которые были заимствованы из теории литературы в период становления последней. В сложившейся ситуации крайне актуальным представляется осмысление базового дуализма формы и содержания в новом информационном контексте с привлечением теоретических достижений профессионалов из смежных областей знания (языкознания, литературной и художественной критики, истории литературы и искусства и т. д.). Мы полностью солидарны с общей установкой, которую формулирует А.В. Кашанин в самом начале своего замечательного исследования "Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений": "…Как и любая научная теория, учение о форме и содержании произведения было сформулировано в определенном рациональном контексте с целью преодоления специфических затруднений, с которыми столкнулась доктрина авторского права на определенной стадии развития. В этом смысле оно конкретно-исторично, является "плодом" своего времени и несет на себе характерные для него ограничения, а потому не может существовать вне конкуренции с иными исследовательскими программами и быть поставлено в привилегированное положение, освобождающее его от периодических проверок на адекватность системе развивающегося научного знания".
Авторское право обычно не противопоставляют свободе слова, т. е. свободе выражать свои мысли. Тот факт, что авторское право защищает только определенным образом выраженные идеи и распространяет свое действие на факты и идеи как таковые, кажется достаточной гарантией конституционных свобод. Однако на деле ситуация не выглядит столь безобидной. Можно свободно мыслить и свободно излагать факты, однако однажды выраженная мысль автоматически получает правовую защиту. Отстаивая тезис о том, что авторское право является препятствием для свободы слова, английские ученые-юристы Роберт Бьюрелл (Robert Burrell) и Аллисон Колеман (Allison Coleman) приводят следующие три аргумента. Во-первых, вызывает сомнение утверждение о том, что одну и ту же мысль можно выразить разными способами. Как правило, альтернативная формулировка меняет смысл и, следовательно, говорить об идентичности сообщения некорректно. Во-вторых даже если допустить, что равноценная альтернатива существует, отыскать ее могут не все, в то время как свобода слова гарантирована как раз каждому. Наконец, свободно выражать свои мысли означает свободу убеждать, а убедительной бывает только та речь, которая подкрепляется доказательствами, включая воспроизведение материала, охраняемого авторским правом. В отличие от европейского права, в котором толкование дуализма формы и содержания осуществляется главным образом на доктринальном уровне, в американском авторском праве существует особая "доктрина слияния" (merger doctrine), основанная на прецедентах. Ее суть заключается в том, что в случае невозможности отделить форму от содержания, то есть выразить идею можно только одним способом, авторско-правовая защита в целях предотвращения монополизации идей не предоставляется.
Бернард Галлер (Bernard A. Galler), американский математик, один из основателей кибернетики, дал следующую оценку дихотомии "идея – выражение" применительно к программному обеспечению: "Специалисты в компьютерных науках и программисты при разработке программы или системы не делают различия между "идеей" и "выражением"; это чисто правовое различие…Вместо того чтобы обозначать каждый отдельный аспект идеей или выражением, дизайнер создает иерархию выбора. Такую иерархию часто называют "деревом", в котором каждый узел дерева разветвляется в определенное число дальнейших выборов на следующем уровне. Если юристы хотят называть каждый узел дерева идеей, то это их дело и связано с их особыми целями, но это не будет иметь под собой какой-либо технической основы". Довольно резкое высказывание Б. Галлера не стоит недооценивать, имея в виду отсутствие правовых знаний – ученый не только многие годы выступал в качестве эксперта по судебным делам, касающимся патентной охраны компьютерных программ, но и руководил Институтом патентования компьютерных программ (Software Patent Institute).
Поскольку приведенное высказывание относится к середине 90-х годов прошлого столетия, имеет смысл обратиться к тому, каким образом справляется с описанной проблемой современное право. Приведем в пример решение Большой палаты Суда справедливости Европейского союза от 2 мая 2012 года по делу С-406/10, которое рассматривалось на основании преюдициального запроса канцелярского подразделения Высшего суда справедливости Англии и Уэльса. Запрос был сделан английским судом в 2010 году в контексте судебного спора между компаниями SAS Institute Inc. и World Programming Ltd, касающегося нарушения авторских прав SAS Institute Inc. на компьютерные программы и сопроводительную документацию к базам данных. Английский суд изложил свои преюдициальные вопросы крайне подробно, но если характеризовать проблему в целом, она заключается в выяснении условий законности создания путем декомпилирования (т. е. без использования исходного кода оригинальной программы) компьютерной программы с тем же основным набором функций, что и оригинальная программа.
Отвечая на вопросы национального суда, Суд справедливости ЕС указал, что ни функциональность, ни язык программирования, ни формат представления данных не являются "формой выражения" компьютерной программы в смысле п. 2 ст. 1 Директивы Совета Европейского сообщества № 91/250/ЕЭС от 14 мая 1993 года о правовой охране компьютерных программ и не охраняются авторским правом. Суд также сослался на оценку ситуации, которую изложил в своем заключении Генеральный адвокат ЕС Ив Бот (Yves Bot): "Признать, что функциональность компьютерной программы может охраняться как таковая, означает сделать возможной монополизацию идей в ущерб технологическому прогрессу и промышленному развитию". Из этого следует, что ответчик по рассматриваемому делу воспроизвел функциональность компьютерной программы компании SAS без использования исходного кода и только путем изучения и тестирования работы данной программы, хотя он и использовал тот же язык программирования и формат файлов, его действия являются абсолютно законными.
Очевидно, что решение Европейского суда можно только приветствовать, но сама постановка вопроса и тот факт, что проблема была вынесена на общеевропейский уровень и решение принято только сейчас, а не десятилетие назад, свидетельствует о явной неопределенности в понимании, что же именно является формой, а что содержанием компьютерной программы.
Не меньшие сложности, чем компьютерные программы, вызывает попытка адаптировать дихотомию формы – содержания к современному искусству. В качестве примера рассмотрим проблемы, связанные с правовой защитой произведений концептуального искусства. Поскольку концептуализм намеренно пренебрегает формой, полагая, что суть искусства состоит в производстве концепций, а не в художественном преобразовании материала, возникает справедливый вопрос, способно ли авторское право защитить творчество, индивидуальность которого не зафиксирована в материи? Насколько произведения современного искусства вообще могут быть квалифицированы как "произведения" в правовом смысле? А если они все же рассматриваются как произведения, то какую защиту может предоставить право их автору? И возможно ли чтобы при кардинальном изменении искусства право, призванное его защищать, оставалось полностью неизменным?
Представитель современного искусства Пьер Хюг (Pierre Huyghe), создавая фильмы, видео, инсталляции и т. п., значительное место в своем творчестве отводит исследованию структуры и семиотики произведения искусства и его корреляции с реальным миром. Для юристов особого внимания, пожалуй, заслуживает его проект "Никакого призрака, просто доспехи" (No Ghost Just а Shell), своим названием отсылающий к японскому аниме 1995 года "Призрак в доспехах" (Ghost in a Shell) являющемуся адаптацией известной в Японии манги. Начало истории положила покупка, которую в 1999 году совершили два французских артиста – Pierre Huyghe и Philippe Parre. Они приобрели у японского агентства, специализирующегося на производстве манга, всего за 428 долларов авторские права на простенький образ девушки, фактически пустую оболочку в виде компьютерного файла, которую разрешалось использовать любым способом. Они наделили образ именем – Annlee, приобрели и установили для нее специальное анимационное оборудование для съемок, стали наполнять образ деталями и сдавать его в бесплатный прокат другим художникам, чтобы те делали то же самое. Героиня обрела личность, причем не одну, несколько голосов и благодаря множеству произведений, персонажем которых она являлась, стала по-своему известной. Но авторам проекта этого показалось мало. В 2002 году, то есть через три года после запуска проекта, специальным договором авторские права на образ были переданы фонду, принадлежащему самой Аннли. По замыслу художников, таким способом они возвращали своей героине заслуженную свободу, так как приобретение образа являлось частью художественного проекта, имеющего своей целью "освобождение выдуманного персонажа из царства репрезентации".
Описанный проект может служить поучительным примером. В действительности, не только персонаж, но и любое произведение с момента своего создания начинает жить самостоятельной жизнью. Правда, не в материальном мире, а в головах людей. Выступая за ограничение авторского права в пользу общества, в 19 веке об этом писал Виктор Гюго, и более века спустя в этой простой истине ничего не изменилось.
Нужно также помнить, что правовое деление на содержание и форму является в значительной мере условным. Как указывает Ричард Джонс (Richard Н. Jones) в своей статье 1990 года "Миф дихотомии идея/выражение в авторском праве": "В литературном произведении можно отличать форму от субстанции, приравнивая субстанцию к идее произведения, но любая идея с необходимостью имеет выражение. Таким образом, использование разграничения между терминами "идея" и "выражение" не может служить фундаментальным критерием для определения охраноспособности по авторскому праву. Вместо этого единственное разграничение, которое следует проводить, есть разграничение между теми выражениями, которые охраняются, и теми, которые не охраняются". Идея и ее выражение неразрывно связаны, и границы между содержанием и формой, которые устанавливает право, отражают не естественные границы между идеальным содержанием и его материальным воплощением, а, скорее, дают ответ на сугубо правовой вопрос об объекте охраны. Но, как показывает практика, не существует не только универсального алгоритма для ответа на поставленный вопрос, но и сам вопрос применительно к продуктам современных технологий и творческим исканиям современного искусства, нередко теряет свой первоначальный смысл.
Отметим, что проблемы с применением критерия формы и содержания не обязательно имеют прямое отношение к феноменам информационной эпохи. Критерий формы и содержания уже многие годы является камнем преткновения в вопросах охраноспособности таких нетрадиционных объектов, как звуки, цвета и запахи.
Например, чем именно в правовом смысле являются духи – "идеей" или "выражением"? Вопрос может показаться странным только на первый взгляд и только для неюриста. Французские суды до настоящего времени скептически относятся к вопросу об авторско-правовой защите духов. И хотя в 90-е годы 20 столетия французские апелляционные суды стали признавать духи произведениями искусства, Кассационный суд, высшая судебная инстанция Франции, до сих пор остается непреклонным. Поскольку духи не имеют формы выражения, которая могла бы охраняться авторским правом, наиболее подходящим способом правовой охраны является ноу-хау. Иной позиции придерживаются голландские суды. Вместо того чтобы "примерять" к эфемерной субстанции критерий формы и содержания, здесь акцентируют внимание на оригинальности, творческой составляющей аромата. В известном деле Lane me v. Kecofa Высший суд Голландии пришел к выводу, что авторским правом охраняется оригинальная химическая композиция самой жидкости, т. е. той фиксированной субстанции, которая производит аромат, различаемый чувствами. Такая комбинация, по мнению суда, "имеет свой собственный оригинальный характер и несет на себе печать автора", а значит, может рассматриваться как произведение, охраняемое авторским правом. Проведенный независимой экспертной организацией сравнительный анализ композиции ланкомовских духов Tresor и духов Female Treasure, которые производил ответчик, обнаружил 24 общих элемента и выявил, таким образом, очевидное нарушение авторского права истца.
Хотя, как мы сказали, проблема правовой квалификации запахов, непосредственно не связана с прогрессом технологий, косвенная связь все же имеется: "Индустрия оказывает большое давление с целью защитить ароматы духов. Мировой рынок духов оценивается более чем в 10 миллиардов долларов США, и производители стремятся использовать любые возможные правовые пути для защиты своих продуктов. Законодательство о товарных знаках распространяется непосредственно на словесные и изобразительные обозначения и может также защищать форму флаконов и упаковку. Но вместе с появлением так называемых "ароматов-имитаций" (smellalikes) целью стала защита самого аромата духов".
Другим примером неоднозначности вопроса о форме и содержании может служить судебное разбирательство по поводу романа американского писателя Дэна Брауна "Код да Винчи".