Касательно первых двух вопросов отметим, что большинство мнений сводилось к необходимости признания отраслеобразующего значения формального показателя, а также различия отраслей права и законодательства. По двум иным вопросам, в общем-то, четкого превалирования какой-либо позиции не наблюдалось; однако сама юридическая онтология свидетельствует о том, что хозяйственное право на определенном этапе стало принято выделять в качестве отрасли права, науки и учебной дисциплины, но не законодательной отрасли, судебное же право "уступило место" нескольким процессуальным и организационным секторам.
В общем – так или иначе, для отечественного правоведения типично именно отраслевое понимание системы права. Причем преобладающая вариация восприятия здесь может быть отображена в следующем виде: "…структура права… выражается в первую очередь в реальной внутренней нерасчлененности… национальной правовой системы, в дифференцированности, в "наборе" ее составных компонентов – отраслей, институтов, норм, их элементов" [115] .
По мнению С.С. Алексеева, "структура… права имеет объективный характер. Она не плод фантазии людей, не результат произвольного конструирования, а реально существующее подразделение права на определенные части, соотношение между ними. Ведь структура предметов, явлений в природе и обществе всегда объективна… Объективность структуры… права проявляется прежде всего в том, что строение права, связь и соотношение между его подразделениями представляют собой результат объективно обусловленного, исторически необходимого процесса развития права, его отраслей, институтов, отдельных нормативных положений. В основе этого развития лежат… объективные требования развивающихся экономических, политических, социально-культурных отношений" [116] .
По поводу приведенного высказывания невольно возникают по меньшей мере два вопроса. Если система права объективна, не носит "рукотворного", зависящего от воли субъекта характера, то почему существует столько споров о ее надлежащем (ненадлежащем) восприятии, о целесообразности (нецелесообразности) признания новой самостоятельной отрасли (и (или) самостоятельного института) права? Кроме того, если реально наличествующее отраслевое подразделение и есть подлинная структура права, то каким образом она может носить переменчивый, динамичный характер (невозможный для составляющих структурного порядка)? Так или иначе, попытки ответить на данные вопросы (пусть даже и отрицательно) выступают побудительными причинами многочисленных дискуссий по поводу различных аспектов правового строения.
Отметим, в свою очередь, что при часто встречающемся рассмотрении системы права с позиций исчерпывающего комплекса отраслей и (или) в качестве систематизации юридических правил поведения изменение таковой надо признать возможным: дело в том, что разными социумами может быть востребован не одинаковый "дробный набор" секторных правообразований, в то время как сама систематика способна производиться на базе различных критериев. Но даже при данном юридико-мировоззренческом подходе в отношении структурных частей права все равно следует констатировать существенно большую стабильность.
Следует акцентировать внимание и на том, что наличие отрасли в праве некорректно мотивировать существованием систематизированного нормативного правового акта, так как по своему сутевому назначению система права носит, в сравнении с законодательным (нормативным правовым) группированием, определяюще-задающий, первичный характер.
Это не означает, что внутреннее подразделение позитивного права должно быть отчуждено от носящего (в соотношении с самим элементарным строением) гораздо более подвижный характер массива нормативных юридических положений. Просто система, в силу своей теоретизированности, абстрактности, обобщенности, наделена более стабильными свойствами, чем отдельные нормы права и (или) отображающие их формы (допустим, статьи законов). Так, изменения в одном поведенческом правиле (и (или) в одной статье закона) не трансформируют (по крайней мере в "чистом" виде) системы права как целого. В свою очередь, изъятие или прибавка уровневой части внутренне-упорядоченного строевого ряда права (допустим, "его" отрасли) на систематике юридического материала непременно сказывается. В данном контексте еще раз подчеркнем, что правовая норма (в качестве уровневого компонента) бытует в системе права всегда, ибо без суммы имеющих интересующее нас значение правил социального поведения не может существовать и их внутренней упорядоченной совокупности, объединенного строения.
Рассуждая о системе права, нельзя также забывать, что, по меньшей мере в социальной сфере, проведение абсолютно-разделительных градаций и недопустимо, и невозможно. В данной связи, а также учитывая нарастающее число "отраслей права" (медицинского, спортивного, транспортного, военного, страхового), хотелось бы сказать, что непомерное членение влечет за собой необоснованное обособление юридической доктрины, практики, профильных учебных дисциплин и способствует "оторванности" различных направлений права друг от друга. Это, в свою очередь: препятствует целостности правовой подготовки и деятельности; "провоцирует" излишнюю узость специализации юристов (различной квалификации); затрудняет адаптацию многих действительных и будущих специалистов к динамике юридической регламентации. Вместе с тем именно качества креативности, способности к гибкому, нестандартному мышлению, обобщению (не сводящемуся только к знанию "статьи нормативного правового акта") всегда были и остаются действительно необходимыми в правоведческой области.
Впрочем, скептические оценки отраслевой конструкции права в отечественной юриспруденции все же иногда встречаются. Причем, по словам Ц.А. Ямпольской, "отрицая внутренне присущее праву деление на отрасли, мы не отрицаем наличия системы права, но пытаемся доказать, что ее основной клеточкой, ее молекулой является не отрасль, а норма. При этом мы не отрицаем и признаков, позволяющих классифицировать нормы внутри системы в зависимости от конкретных научных и практических задач. Их можно выделять в группы в зависимости от объекта изучения, классифицировать по методу правового регулирования, по характеру санкций, по особенностям субъекта правоотношений и т. д. Их можно и нужно группировать внутри системы в зависимости от требований жизни, задач науки и практики. Но не следует возводить в абсолют традиционные отрасли, тратить силы на споры. Нужно понимать их условный характер, вспомогательное значение. Все это раскрепостит науку, сделает ее более полезной для практики, откроет новые пути ее развития." [117] .
Согласно Л.P. Сюкияйнену: "главный недостаток утвердившейся ориентации в разработке проблем системы права заключается… в том, что она не нацеливает на изучение реальных общественных отношений и особенностей их правового регулирования. Основное внимание концентрируется на анализе нормативно-правовых актов как произведений литературного творчества законодателя… Поворот к практике предполагает прежде всего изучение тех реальных общественных проблем, которые должно решать право как система в целом, и складывающихся на данной основе действительных правоотношений. Вот почему функциональный подход к исследованию системы права представляется необходимым и перспективным. С этой точки зрения целесообразнее рассматривать систему права не как набор отраслей, а как единый механизм, решающий известные задачи и направленный на достижение определенных целей, удовлетворение конкретных интересов… Подобный подход дает возможность поставить вопрос о системе именно права, а не только о системе его норм или норм законодательства" [118] .
По указанию H.A. Бобровой, "мнение, согласно которому предмет правового регулирования является определяющим, а метод – вспомогательным критерием разграничения отраслей, основывается на формуле: сначала "что регулируется", а затем "как регулируется"… В данном случае вопрос о системе права как результате его относительно самостоятельного развития подменяется проблемой генетического происхождения права." [119] .
По небезосновательному замечанию К.Ф. Шеремета, "отраслей права насчитывается полтора десятка, а методов обычно указывается два (автономии и гетерономии)." [120] .
По обоснованному (с поправкой на временной период) умозаключению И.Ф. Казьмина, "факторологическая база системно-правовых исследований может быть существенно расширена путем применения сравнительно-правового метода. Так, уяснение особенностей системы права… социалистических стран (как субъективного, так и объективного характера) дает возможность глубже познать закономерности системы социалистического права. Существенным методологическим недостатком системно-правовых исследований является… то, что мы замыкаемся в основном на таких подразделениях, как институты и отрасли права (законодательства). В то же время большой теоретический и практический интерес представляет деление нормативного материала на материальные и процессуальные нормы, характерные почти для всех отраслей, на общие и особенные части… и т. д. Мало изучены и проблемы вертикальной структуры законодательства. Нуждается в развитии исследование микроструктуры законодательства: системные связи внутри нормативных актов, статей, между нормативными предписаниями и т. д." [121] .
Вместе с тем при оценке отраслевой конструкции, особенно при выявлении ее негативных свойств, невозможно не учитывать и того, что стремление к содержательному разграничению правовых данных так или иначе свойственно фактически всем социальным общностям (по крайней мере на современном этапе).
Это обусловлено практической целевой направленностью позитивного правового действия. Как указывал Г. Кельзен: "…однако если в некоторых случаях говорится о "пробеле", то это не означает (как может ложно подразумевать это понятие) отсутствия логического решения из-за неимения нормы. Наоборот, имеется в виду, что решение…. хотя и является логически возможным, воспринимается правоприменителем… как слишком непрактичное или несправедливое… и он склонен предположить, что законодатель не предусмотрел этот случай вообще, а если бы он это и сделал, то разрешил бы дело иначе, а не так, как это указано в законе. Является предположение должностного лица верным или нет, возможно, не может быть выяснено; в свете установленной обязанности применять закон оно является безразличным. Даже статут, который рассматривается должностным лицом как плохой, должен быть применен, тем более, то, что некоторым кажется дурным, другими воспринимается как хорошее. Так называемый пробел, следовательно, представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее. Только сопоставляя "лучшую" систему с системой позитивного права и тем самым устанавливая недостатки последней, можно утверждать о чем-либо вроде "пробела". То, что он не может быть преодолен с помощью интерпретации, с очевидностью следует из его природы. Толкование здесь служит не для того, чтобы осуществить применение толкуемой нормы; напротив, интерпретация в данном случае необходима для устранения юридического правила и его замены на норму, которая лучше, справедливее, вернее – вкратце, речь идет о такой норме, которая нужна правоприменителю. Под предлогом того, что исходная норма дополняется с целью компенсации своих недостатков, она изменяется в процессе реализации и замещается новой. Эта фикция особенно полезна тогда, когда законодательный пересмотр общих норм в силу каких-либо причин затруднен или невозможен. Например, так может быть в силу рациональной процедуры или восприятия доминирующих статутов как неприкосновенных либо имеющих божественное происхождение, или потому, что законодательный механизм… трудно или невозможно привести в действие" [122] .
В данном контексте нельзя не согласиться с тем, что "сложившиеся в… праве закономерные связи и соотношения представляют своего рода юридическое богатство, сохранение, надлежащее использование и умножение которого представляет собой одну из первостепенных задач… юридической науки… Если правовая система пронизана логикой права (да притом так, что она с предельной ясностью проявляется в системе законодательства), то правоприменительные органы подбирают нужную форму не на ощупь, путем многократного "примеривания", а действуют на подлинно научных основаниях. Логика права, гармоничное построение его структурных подразделений направляют правоприменительный процесс, предотвращают ошибки в квалификации дела, в толковании нормативных предписаний. Главное состоит в том, что регламентирующие свойства структурных связей требуют, чтобы при решении юридических дел правоприменительные органы рассматривали эти связи в качестве такого же существенного элемента правовой ткани, как и сами юридические нормы" [123] .
Кроме того, восприятия самой отраслевой конструкции права также весьма многовариантны. К примеру, у Н.М. Кейзерова очень четко прослеживается гносеологический характер системы права, причем именно в отраслевом срезе. По словам ученого: "…задача построения системы права состоит не в разделении совокупности норм на отрасли, а в обнаружении закономерных конкретных связей между отраслями, правовыми институтами, порожденных необходимостью отражения всей совокупностью норм права общественных потребностей и отношений". Он же указывал, что к понятию права следует относить не только корреспондирующие нормы, но и правовые воззрения. Исключение таковых из "сферы" системы права приведет к "окостенелости", "омертвлению" данной системы, ибо "только в постоянном процессе ее обновления, который создается приливом новых правовых взглядов, превращающихся в нормы права", интересующий нас феномен "черпает свою силу и связь с действительностью" [124] .
В свою очередь, Н.И. Коржанский, как представляется, не без оснований, трактовал систему права сугубо в качестве научной классификации. Именно с этих позиций он указывал на то, что предмет и метод правового регулирования в действительности не могут выступать универсальными показателями градации нормативного правового материала. По мнению ученого, данные категории не являются собственно-правовыми, в то время как деление каких-либо явлений не по признакам, а всего лишь по тем свойствам, которыми они обладают, не должны признаваться доктринально обоснованным [125] .
С.М. Корнеев и вовсе говорил, что система права находится в зависимости от воли субъектов ("людей"); что неверно излагать корреспондирующее учение с тех позиций, что система права существует вне зависимости от сознания познающих лиц, оставаясь при этом некоей "неразгаданной тайной" [126] .
На недостаточность материального и формального показателя и (или) наличие субъективных элементов в отраслевой конструкции права указывали и иные участники отечественных дискуссий о системе права (в частности, Ц.А. Ямпольская, Р.З. Лившиц, И.А. Танчук, Т.Е. Абова) [127] . А.И. Королевым и A.A. Ушаковым выделялся вертикально-отраслевой срез системы права, правда, именно по отношению к государствам с федеративной формой территориального устройства [128] .
Но, все-таки, большинство ученых полагало, что "все иные критерии (принципы права, соответствие системе законодательных актов и т. д.) не могут быть признаны в качестве самостоятельных, поскольку каждый из них не несет в себе признаков объективности (понимаемой в смысле принадлежности к объективной реальности, независимой от сознания людей) и должен быть обоснован, детерминирован соответствующими явлениями действительности, коренящимися в общественных отношениях. Следовательно, по отношению ко всем иным сопредельным правовым явлениям (прежде всего к системе правовых актов, отрасли законодательства и т. д.) только отрасль права как составная часть правовой системы носит объективный характер и определяет их построение и структуру, что обусловлено объектом правового регулирования", а "объективно складывающаяся группировка однородных норм цементирует отрасль или подотрасль права, совокупность которых и образует систему права." [129] .
Наиболее "уравновешенной", достоверной и оптимальной при рассмотрении системы права с отраслевых платформ нам представляется позиция К.Ф. Егорова. Ученым указывалось: "…сторонники объективной теории считают, что реально действующая система права отражает объективно существующее его членение. Однако сама система права не укладывается в какую-либо натуральную (объективную) структуру, существующую помимо нашей воли. Лишь благодаря систематизации норм, произведенной на конвенциональной основе, создается определенный образ системы, который отражает нормативно-правовую действительность. Иначе говоря, деление права на отрасли опирается на условно принятые (согласованные) критерии. Неоднократные попытки доказать прямую зависимость системы права от системы общественных отношений оказались неудачными. Конвенциальная основа построения системы советского права позволяет, не абсолютизируя существующие, искать дополнительные критерии ее построения." [130] .
Ученый верно указал и на то, что, несмотря на свои достоинства, коими выступают практическая ориентированность и "внешняя" логичность построения, объективная теории содержит и ряд существенных изъянов. Они заключаются: в недостаточности материального и формального показателя для распределения норм права по соответствующим отраслям; в социологическом, а не юридическом характере "базового" параметра определения отраслей норм права ("в результате классифицируются не правовые нормы, а общественные отношения"); в том, что "на базе такого "чистого" юридического критерия, как метод правового регулирования, не всегда возможно отграничить одну отрасль от другой, ибо нередко имеет место применение нескольких методов в одной отрасли. Даже в административном праве, которое фигурирует как образец отрасли, регулирующей вертикальные отношения методом власти и подчинения, наряду с вертикальными, существуют горизонтальные и даже диагональные правовые отношения." [131] .
В связи с этим К.Ф. Егоров указывал и на то, что развитие комплексных областей законодательств, будучи удобным в контексте отражения актуальных с позиций юридической регламентации вопросов, содержит в себе такой негативный момент, как "размытие" отраслевого законодательства, затрудняющее реализационную практику.
Рассматривая отраслевую конструкцию системы права, следует согласиться, что предмета и метода правового регулирования недостаточно для последовательного обособления и объединения правовых норм. Представляется, что указание на наличие отрасли права должно осуществляться исходя из совокупности факторов, демонстрирующих разные аспекты правового взаимодействия. Собственные суждения по данному поводу будут изложены нами в последующем. Сейчас же отметим, что сама потребность в плюрализме отраслеообразующих факторов в юридической науке указывалась неоднократно.