Иными словами – с позиций того, что вопрос о концепции дуалистического строения является существенной составляющей тематики системы права, отметим, что, по нашему мнению, частное и публичное право являют собою содержательные правосистемные элементы , отражающие: 1) суть, принципиальное наполнение (причем и "чисто" нормативного, и собственно-поведенческого толка) корреспондирующего явления; 2) интересы субъектов социально-правового общения; 3) цель , а также 4) приемы и способы оказания на лиц юридического воздействия. Отсюда следует, что определение частности или публичности (так же, как и в случае с отраслевыми аккумуляциями) имеющих правовое значение поведенческих правил следует производить исходя из совокупности нескольких показателей (ибо "одностороннее" рассмотрение структурно-строевого наполнения многогранных феноменов не является надлежащим).
В качестве обоснованных факторов разграничения ветвей частного и публичного права мы полагаем должным указать на: 1) превалирующий субъективный интерес ; 2) телеологию правового регулирования ; 3) группу преобладающих принципов права и 4) поведения его участников ; 5) способы и приемы правового воздействия и юридической регламентации; 6) сочетание (набор) формально-юридических источников права; 7) однородность содержательного наполнения.
Из обозначенного выводится, что показатели определения частного и публичного права, хоть и схожи с теми, что "пригодны" в приложении к формированию отраслей права, но все-таки не идентичны им. Это обусловлено меньшей действенной обобщенностью отраслевых элементов системы права (предопределяющей потребность в большем числе размежевывающих факторов) и интегрирующим, по отношению к таковым, характером частного и публичного права (обособление которых производится по более "значимым", "укрупненным" показателям).
Дело в том, что "подразделение системы права на частное и публичное право выходит за отраслевые рамки. Это более крупные, чем отрасль, структурные образования. Общим для публичного и частного права является то, что каждое из них объединяет совокупность однородных по своим признакам отраслей права… Разумеется, это не исключает, а напротив, предполагает проникновение частных начал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публичным правом… Вместе с тем публичные начала проникают в отрасли частноправового блока, в том числе устанавливают пределы и границы проявления частной инициативы и ответственности в случае их нарушения." [146] .
Подчеркнем еще раз, что, как видится, отражение элементов дуалистического строения права будет иметь место и при внеотраслевом видении корреспондирующей системы , так как в отличие от самих правовых отраслей частное и публичное право выступают структурными частями исследуемой нами субстанции.
В порядке же разъяснения предложенных нами определяющих параметров укажем, что характеристика частных (личных) и публичных (общественных) заинтересованностей, как правило, не сопровождается какими-либо конкретизирующими, направляющими "увязками" (к примеру, словами "непосредственный" и "опосредованный"). Вместе с тем наличие таковых представляется необходимым, так как "основная идея" и частного, и публичного права проявляется именно в том, на реализацию каких конкретно интересов и потребностей непосредственно ("прямо") нацелен субъект социально-правовой жизни. Без учета данного обстоятельства нивелируется (или, по меньшей мере, искажается), сам принцип дуалистического строения (в смысле выделения частного и публичного права). В свою очередь, юридико-источниковый фактор отражает "срез" всех иных показателей, а однородное содержание представляет корреспондирующий уровень предмета правового регулирования. В отношении же метода правового регулирования отметим, что, как мыслится, таковой не может быть признан единственным показателем частности или публичности правовой нормы ввиду своего специального, сугубо формально-юридического характера, недостаточного для последовательного размежевания компонентного состава сложной дуалистической конструкции. Кроме того, указанный элемент правовой формы содержит не только объективную, но и субъективную составляющую (что также препятствует его трактовке в качестве единственного основания).
Вместе с тем ветвям и частного, и публичного права действительно корреспондируют превалирующие "наборы" приемов и способов юридической регуляции, представленные диспозитивным и императивным методами. В то же время демократизация и интернационализация правовой жизни проявляются в увеличении вариативности в публичной области, а "стремление" большинства суверенных организаций публично-политической власти осуществлять социальные функции приводит к "усилению" императивных проявлений в частноправовом направлении.
Интересно вместе с тем, что с этимологических позиций наименование "диспозитивный метод" представляется не вполне точным , так как ключевое слово в нем означает "расположение". Сообразно этому диспозицией в интересующей нас профильной области называют "основной" элемент правовой нормы, отражающий непосредственно юридико-регламентируемое поведенческое правило (а точнее – основное содержание, наполнение такового). В отношении же императивного метода, напротив, можно констатировать четкое соотношение названия содержанию. Так, в лингвистике императивом именуется повелительное наклонение, а в философии – категорическое, безусловное требование. Иные значения термина "императив" также увязываются с повелительностью, категоричностью, требовательностью, властностью.
Не стоит забывать и о том, что разграничение блоков частного и публичного права не имеет абсолютного характера. "Ведь и в "чистых" частноправовых актах типа гражданского или торгового кодексов достаточно широко встречаются нормы публично-правового характера (например, обязанность предпринимателя вести торговые книги, обязательная регистрация сделок с недвижимостью и т. д.)." [147] .
Более того, в одном и том же (с позиций исходных данных) правиле поведения , в зависимости от конкретных условий его нормативного отображения и реализации может "выдвигаться на первый план" или частно -, или же публично-правовое начало. Например, право и обязанность родителей воспитывать своих детей носит частноправовой характер лишь до тех пор, пока этот процесс не приводит к нарушению личностных правомочий ребенка, а именно, – покуда правомерное поведение указанных законных представителей не "перетекает" в противоправное. В случае же юридико-запрещенной негативной трансформации корреспондирующие нелегальные представления родителей о должном воспитании детей не будут означать отсутствия противоправности в их деянии. Это распространяется и на те случаи, когда названные легальные представители, ввиду своих социотивных установок (и (или) по каким-либо иным причинам), полагают воспитание, приводящее к нарушению личностных прав (в данном случае – ювенального толка), должным, нормальным и (или) даже оптимальным.
Таким образом, правообязанность родителей воспитывать своих детей в сфере правомерного поведения будет отображаться в норме частного права. В нашем случае она отражена в ст. 63 Семейного кодекса Российской Федерации [148] . Приняв противоправный характер, она найдет свое воплощение уже в положениях публичного права (например, отображенных в ст. 156 Уголовного кодекса РФ) [149] .
Получается, что при рассмотрении вопросов о дуализме правового строения должно учитывать то, что функционирование частного и публичного права осуществляется не только через обособление, но и посредством "переплетения". Более того, в зависимости от ситуационного контекста многие правила поведения могут принять "огранку" как частно-, так и публично-правовых (ой) норм (ы).
Вместе с тем, помимо отображения собственного видения рассматриваемой проблематики, мы считаем также необходимым отметить, что при трактовках частного и публичного права в отечественной юридической литературе встречаются достаточно интересные, оригинальные, нетривиальные вариации (причем и по части трактования корреспондирующих элементов, и относительно параметров их вычленения). В частности, заслуживающей особого внимания, представляется та позиция о понимании частного и публичного права, что была выражена у М.П. Каревой. Главная особенность здесь состоит в том, что ученая вовсе исключала вопрос о дуализме правового строения из тематики системы права.
Итак, к делению права на публичное и частное в начале прошлого века обращалась одна из наиболее ярких представительниц отечественной теории права. По ее идее, деление права на публичное и частное относится не к систематике и не к систематизации, а – к сути, к сущности права. Ученая отмечала, что сама суть (т. е. самое главное, сущность, основа) [150] права такова, что оно всегда сочетает в себе общественные и индивидуальные (личностные) интересы. В зависимости от преобладания регламентируемой заинтересованности правовые предписания могут быть подразделены на два блока, которые и именуются публичным и частным правом. Отсюда М.П. Карева выводила, что вопрос о дуализме права должен быть вынесен за рамки дискуссии о системе права, ибо предметом последней является разграничение норм позитивного права. Частно-публичная же правовая градация, в свою очередь, базируется на различении государственных (или общественных) и личностных (индивидуальных) заинтересованностей.
Именно интересы, согласно пояснениям ученой, представляют собой тот "глубинный" критерий, который определяет сущность правового поведенческого правила. Все остальные показатели – формально-юридический, мотивационный и иные – являются лишь производными. Они носят обосновывающий, но не объясняющий явление характер. Выделение же таковых во многом предопределено стремлением представителей цивилистического направления правовой науки уяснить и доказать специфику "своей" области юриспруденции. Само же учение о дуализме права по своей природе направлено на исследование сущности капиталистического права, а именно – на противоречие интересов между его субъектами: "эти противоречия являются основой деления права на публичное и частное, но отнюдь не системы действующего буржуазного права." [151] . К выявлению внутреннего строения позитивного права дуалистическая платформа не имеет никакого отношения. Позитивное советское социалистическое право, по мнению профессора, разделяло защищаемые с помощью него интересы на общие и личные, что, однако, не означало его дуалистического строения (по причине отсутствия содержательных противоречий между названными видами заинтересованностей).
Отметим, в свою очередь, что разграничение права на публичное и частное имеет своей целью выявление не столько критериев построения нормативного правового материала, сколько содержательных основ правовых положений, т. е. самой направленности правовой регламентации. В указании и обосновании этого заключается огромная значимость идеи М.П. Каревой.
Вместе с тем при классификации нормативного правового материала нельзя не учитывать его сущностного предназначения. И в этом, на наш взгляд, проявляется "слабость" выраженного ученой мнения. Казалось бы, на эту ремарку можно возразить, что систематика и систематизация права не идентичны его системе, внутреннему упорядоченному строению. Но здесь нельзя забывать, что ведь само такое строение базируется на сущности права, иначе оно не носило бы закономерного, статичного, структурного характера. И в этом смысле частная и публичная "ветви" права вновь "предстают перед нами" именно в качестве непосредственных фундаментальных, основополагающих, базисных, структурных элементов системы права.
Интересно, что в период первой (в отличие от двух последующих) отечественной дискуссии о системе права к вопросу о дуализме структурного строения корреспондирующего явления в своих научных изысканиях обращались многие ученые (А.Я. Вышинский, И.П. Трайнин, М.М. Агарков, С.Н Братусь, Я.Ф. Миколенко, С.М. Потапов, М.О. Рейхель [152] ). Более того, значительное их число, так или иначе, отражали в своих рассуждениях идеи именно о секторной двойственности строевого правового ряда. Это относится даже к воззрениям сторонников "официального" непризнания концепции частного – публичного права.
Данный факт свидетельствует в пользу того, что теории двойственности структурного ряда права в некоторой мере были присущи отечественной юридической доктрине даже при условии опровержения самой возможности существования частного права, а именно – в социалистической правовой семье. В качестве же оснований обособления полярных правовых секторов в обозначенный период предлагались какие-либо из таких показателей, как: интересы участников правового общения (различия в них); поведенческие принципы субъектов права; цель нормативной юридической регламентации общественных отношений; некоторые компоненты метода правового регулирования; а также показатели соотношения элементов содержания юридических отношений.
В настоящий период идеи о дуализме системы права (в том числе и в сочетании с отраслевым дроблением) находят в юридической литературе все большее распространение. При этом часто для определения частного и публичного права предлагаются весьма своеобразные, заслуживающие специальной оценки факторы.
Согласно позиции С.С. Алексеева, качественное своеобразие отраслей права проявляется в их делении на частные и публичные. Это деление, в свою очередь, предопределено свойствами права как культурного проявления, как феномена духовной деятельности лиц. Таким образом, как раз таки культурологическая принадлежность права обуславливает потребность выделения в нем частной и публичной сфер. Непосредственным фактором, обуславливающим такое дробление, выступает внутренняя дифференциация самой правовой культуры. По замечанию ученого: "при известной общности культуры и прогрессе в сферах публичного и частного права все же основные тенденции и ценности, важные для общества и права их развития и будущего, изначально складываются и реализуются отдельно, по указанным фундаментальным сферам" [153] .
Н.В. Разуваев, предлагающий правовую культуру в качестве одного из базовых параметров определения отраслей права (причем при придании именно ей исходного значения), в обоснование актуальности выделения частного и публичного права указывает на наличие в духовной культуре двух самостоятельных и специфических областей: во-первых, – правовой и, во-вторых, – политической. Таковые, сообразно интересующей нас области, "включают", соответственно, частное и публичное право.
С целью разъяснения такого постулата автор ссылается на исследования правовых систем различных исторических периодов прошлого; указывает, что в той или иной вариации в таковых имело место быть деление права на частное и публичное.
"Так, уже в Древней Индии правоведы выделяли две основные юридические категории: дхарма и артха. Соответственно существовали два жанра юридической литературы, составлявшие в своей совокупности систему древнеиндийского позитивного права: дхармашастры и артхашастры. Первые представляли собой предписания морально-этического и собственно юридического характера, посвященные регулированию семейных, имущественных, обязательственных и прочих отношений, образующих предмет частного права. Вторые содержали предписания, касающиеся вопросов политики, войны и мира, государственного управления и т. п., т. е. всего того, что входит в сферу публично-правового регулирования. Еще более последовательное разграничение публично-правовой и частноправовой сфер проводили древнеримские юристы, которым принадлежит заслуга выделения самих категорий частного и публичного права… Римские юристы постоянно подчеркивали кардинальное различие этих двух правовых режимов… Ясно, что в данном случае перед нами нечто большее, чем просто два различных способа правового регулирования общественных отношений разного типа (к чему зачастую пыталась свести дихотомию "частного" и "публичного" романистика Нового времени)" [154] .
На основании таких данных Н.В. Разуваев констатирует, что в обозначенных проявлениях мы сталкиваемся с двумя существенно отличающимися друг от друга интерпретациями качеств и свойств в целом единой деятельности представителей рода homo sapiens. Это, в свою очередь, позволяет названному исследователю предположить, что разница частного и публичного права обуславливается принадлежностью корреспондирующих содержательных проявлений к неодинаковым сферам духовной культуры.
Поэтому каждое из двух анализируемых направлений формирует присущий именно "самому себе" юридико-значимый "образ человека в зависимости от того, какие его особенности являются ревалентными именно для данной сферы. При этом необходимо отметить, что подобные расхождения далеко не всегда сопутствуют разграничению частного и публичного права. Так, в Древней Греции (например, в Афинах) сын находился под властью отца семейства лишь до наступления совершеннолетия, после чего получал всю полноту как политических, так и имущественных прав. Видимо, указанное обстоятельство, в числе прочих, не позволило древнегреческим философам и правоведам (даже таким значительным, как Аристотель) осознать различие между частным и публичным правом и провести соответствующие разграничения." [155] .
Как нам представляется, правовая культура: является существенным показателем одноименной системы социума; отображает правовую ментальность, восприятие; "показывает" тип конкретно-исторической правовой общности. Вместе с тем в качестве базового критерия отраслевой дифференциации права, под которым, согласно обозначенным позициям, понимается в первую очередь выделение частного и публичного права, полагать таковую все же неверно и нецелесообразно. Сознание, идеология, традиции, культура – способны наглядно демонстрировать исторический тип правовой общности, но не могут выступать базовыми основаниями вычленения структурных элементов права. Причина в том, что последние, сами по себе, относятся к внутреннему строению права, а не к области его эмоционально-рационального (или наоборот) восприятия.
Правовая культура есть результат знаний, идей, представлений о праве и его действии (в качестве должного и сущего); по крайней мере, если понимать таковую в традиционном значении (ибо специфической авторской вариации предложено не было), т. е. как некую систему "ценностей, правовых идей, убеждений, навыков и стереотипов (правового) поведения, правовых традиций, принятых членами определенной общности… и используемых для регулирования их" поведения [156] . При этом строение права как раз таки является уже не результатом, а такой данностью, которая при своих последующих проявлениях выступает одной их посылок формирования того или иного правового восприятия.
Правовая культура (а скорее, именно данные об историческом типе правовой общности) может (могут) быть использована (ы) при размежевании или объединении (т. е. при классификации) исследуемых проявлений права как целостного феномена, но не должна (ы) полагаться в качестве исходного (ых) параметра (ов) познания его структурных, внутренних закономерных звеньев. Это предопределено вторичным, можно сказать производным, по отношению к структуре права, характером названного нами вида (типа) культуры (а также данных исторической направленности).