Представляется, что правовая культура как таковая весьма существенна с позиций социологии права и более "оторвана" от юриспруденции в непосредственном, "зауженном" значении, "ибо социологическое и правовое мышление, несмотря на установившуюся между ними взаимосвязь, воспринимаются общественным сознанием как два различных, и даже противостоящих друг другу типа мышления. Этот факт в известной мере находит отражение в представлениях социологов и юристов. Юридическую науку всегда характеризовало нормативное мышление, связанное со сферой "долженствования". Социология же развивалась как исследование социальной действительности, а значит, как мышление, направленное на сферу "сущего". Разумеется, такое полное противопоставление является крайностью, поскольку и в первом, и во втором случае можно обнаружить какие-то общие черты." [157] .
Но, даже не выражая приверженности обозначенной крайности, и не рассматривая право исключительно с нормативных позиций все-таки следует сказать, что область правовой культуры не является тем показателем компонентов права, которые образуют его внутреннее, структурное строение (ввиду своего весьма социологизированного характера, выражающегося в фактическом отображении и должных, и ненадлежащих данных интересующего нас явления). Думается, что именно по указанным причинам при анализе представленных воззрений нам вспоминается следующее высказывание: "забвение самих правовых норм, самого права при построении системы права – вот наиболее слабая черта рассматриваемой позиции." [158] .
Позволим себе сказать также и то, что касательно представленного Н.В. Разуваевым обоснования непонятным остается приведенный им же "афинский" пример. Получение индивидом политических и имущественных прав само по себе не может свидетельствовать ни в пользу наличия, ни об отсутствии частного и публичного права. То, что в некоторых обществах мировоззренческая и доктринальная мысль (как то, например, имело место в отечественной юриспруденции второй половины прошлого века) также не ориентировались на дуалистическую конструкцию системы права, были не склонны обращаться к таковой, тоже не может выступать здесь основанием признания или отрицания элементов в качестве составных частей права.
Собственно говоря, структурные элементы явлений отличаются (в числе иного) как раз таки тем, что независимо от того, акцентируется ли на них внимание или же отсутствует вовсе, оные все равно имеют место быть в составе корреспондирующего феномена. Личностные интересы, поведенческие принципы, мотивации, цели, их юридизированное оформление (и пр.) в любом случае не одинаковы. Полярная разница таковых выражается двумя пластами, которые в интересующем нас срезе обозначаются посредством категорий частного и публичного права.
При этом обоснованными и верными представляются указания Н.В. Разуваева (равно как и ряда иных авторов) на то, что частное и публичное право не следует трактовать лишь в качестве методов правового регулирования, что эти правообразования дают более целостное и разностороннее отражение интересующих нас сведений (добавим от своего имени – в том числе и о правовой культуре общества), нежели просто данные о приемах и способах юридической регуляции социального поведения.
Нельзя, как мы уже отмечали ранее, не согласиться и с тем, что различия между личной (непосредственно связанной с лицом) и общественной (тесно увязанной с политической или политизированной организацией социума) сферами бытия человеческого рода константно присутствуют и проявляются в правовой среде. Учет правовой культуры, исторического типа общества, позволяет нам наилучшим образом познать разницу в восприятиях содержательного наполнения (причем не только нормативного или сугубо доктринального, но также обыденного и реализационного толка) частного и публичного права.
Итак, правовая культура действительно способствует выявлению специфических черт права того или иного социума (и группы обществ); но в то же время она не является внутренним строевым компонентом самого правового ряда. Не может правовая культура играть ведущей роли и в отношении выявления именно системы права (причем даже по части структурных компонентов): дело в том, что, по сути, – система права это все же правовая абстракция, главное предназначение которой, при всем ином, заключается в выражении различных связей норм права.
Также заметим, что частное и публичное право, отображая полярные пласты правового действия, нуждаются в некоем объединяющем начале, ибо "все нормы в рамках нормативной системы права связаны между собой по определенным правилам… Правовая система представляет собой известным образом организованную иерархическую структуру, все элементы которой взаимосвязаны и взаимообусловлены" [159] . Таким началом мы полагаем аккумуляцию общих принципиальных профильных установок, уже обозначенную нами в качестве основного права, или права принципов права.
В свою очередь, согласно С.В. Полениной (рассматривающей вопрос о двойственном составе права в тесной "увязке" с его отраслевой градацией): "…как и при делении системы права на отрасли, группировка отраслей права в публичный и частный блоки происходит в соответствии с предметом и методом правового регулирования. Однако роль этих критериев в каждом из названных случаев не совпадает. При классификации отраслей права предмет регулирования выступает, во-первых, во всей полноте своих элементов. В их число входят круг общественных отношений (объект) как главный системообразующий фактор и вспомогательные факторы (субъект, юридические факты и др.). Во-вторых, применительно к отраслям права предмет регулирования представляет собой основной критерий классификации, а метод правового регулирования – вспомогательный. При объединении отраслей права в частный и публичный блоки критерии членения иные. Из всего спектра образующих предмет регулирования элементов значение имеет практически лишь один – состав субъектов. В частном праве это преимущественно граждане и юридические лица. Государство может выступать в частноправовых отношениях лишь как казна либо через казенные предприятия, однако с теми же правами и обязанностями, что и иные участники правоотношений. В публичном праве субъектный состав иной: одной из сторон правоотношения является обязательно государство и его орган. Соответственно центр тяжести подразделения на публичное и частное право перемещается на метод правового регулирования. В сфере частного права все правоотношения возникают, изменяются и прекращаются по волеизъявлению их участников (чаще всего из договоров). В публичном праве государственные органы предстают носителем властных (публичных) полномочий, поскольку презюмируется, что они действуют в интересах общества и государства. Соответственно, основной метод правового регулирования в этой сфере – отношения власти и подчинения, возникающие чаще всего из издаваемых компетентными государственными органами административно-правовых актов" [160] . Именно это и предопределяет тот факт, что большинство норм публичного права носит именно императивный, а частного – диспозитивный характер.
Нам же видится, что предмета и метода правового регулирования недостаточно для разграничения частного и публичного права (как, впрочем, и для определения отраслевого состава этого же явления).
Потребность в большем числе дифференцирующих факторов обусловлена многогранностью названных правовых пластов, разноаспектностью их проявлений, а также условностью, относительностью (и, как следствие, оспоримостью) каждого из показательных параметров по отдельности (что предопределено хотя бы символьным характером самих терминов, языка, слов вообще). "Образ" частного и публичного права может быть "получен" только в результате увязки, соединения нескольких демонстрирующих факторов, в то время как любой конкретный из них возможен к истолкованию в практически бесчисленном количестве вариаций и (или) почти любым из желаемых способов.
В увязке с этим скажем, что поскольку предмет правового регулирования "являет собою" содержание правового действия, то под число его составляющих, как представляется, могут быть "подведены" весьма многочисленные элементы. В свою очередь, они же (при желании обращения на таковые обособленного внимания) могут быть выделены и в качестве самостоятельных дифференцирующих (или интегрирующих) оснований. Именно таким образом, как видится, обстоит дело в отношении, например, такого показателя, как состав участников правового общения.
Кроме того, конкретно в приложении к разъяснению С.В. Полениной, все-таки думается, что если предмет (содержание) отвечает на вопрос "Что?" (регламентируется), то субъектный состав демонстрирует, кто подпадает под действие корреспондирующего содержания, является адресатом интересующей нас нормативной регуляции, упорядочивающего поведенческого воздействия. Таким образом, ввиду разницы между обозначенными показателями наиболее последовательным нам представляется рассмотрение данных о субъектах права в качестве обособленного составообразующего фактора.
Нельзя согласиться и с тем, что для разграничения частного и публичного права, помимо метода правовой регламентации, имеет значение только "набор" субъектов. Во-первых, физические и юридические лица выступают в частных правовых отношениях действительно всего лишь преимущественно (и то – в количественном аспекте, т. е. чаще всего). Получается, что столкнувшись с тем, что участником правового отношения выступает, например, уполномоченный орган государственной власти, по данному критерию (как таковому) мы не можем сделать вывода относительно того, является данное отношение частно– или же публично-правовым. Это верно даже и при учете метода (предложенного в представленной позиции в качестве основного, определяющего критерия), которым регулируются отношения между субъектами права.
Например, в области установления, изменения и (или) прекращения опеки и попечительства одной из сторон в настоящее время выступают органы государственной власти субъектов Российской Федерации [161] ; для самих корреспондирующих отношений предусмотрена частично императивная, а частично – диспозитивная юридическая регуляция. Таким образом, здесь мы вновь "наталкиваемся" на идею об обоснованности и целесообразности выявления еще и иных показательных факторов, благодаря совокупному обращению к которым можно будет констатировать сутевое доминирование именно публично-правового начала (обусловленного выполнением государством социальной функции) в правоотношениях опеки (попечительства).
В ряде случаев размежевание права на частные и публичные блоки оценивается также и сугубо с позиций относимости таковых к классификации субъективных правомочий участников правового общения, но не к данным объективного права. Такая позиция берет свое начало от Р. Фон Иеринга [162] . В современной отечественной юридической доктрине приверженность ей четко выражена В.П. Мозолиным, указавшем, что "объективное право всегда имеет публичный характер. Правовые же отношения, возникающие на основании норм объективного права, могут быть публично-правовыми и частноправовыми. Соответственно, аналогичная градация применима к субъективным правам участников правоотношения в обществе с рыночной экономикой." [163] .
Данное указание, как представляется, предполагает в своей сути не столько отрицание частного и публичного права в качестве структурных элементов интересующего нас явления, сколько отображает иной срез понимания (восприятия) корреспондирующих правовых общностей.
Исходя из субъектов публично-политической властной организации, юридико-нормативные предписания действительно всегда наделены публичными свойствами; отражают значимые, с позиций общественного управления, интересы, потребности, установки, цели. В этом смысле "в реальной действительности действующая правовая норма всегда вместе с тем создает соответствующее ей правоотношение" [164] , "задающееся" именно публичной властью. В свою очередь, субъективные правомочия лиц в самом деле реализуются разнонаправленно, в какой-либо из двух – личной или общественной – превалирующих вариаций.
Вместе с тем сказанное не опровергает того, что содержание права (в фундаментальном смысле) также неоднородно ; что в нем наличествует каждый из элементов дуалистической конструкции (а также "скрепляющее", объединяющее таковые звено). Это предопределено адресностью самого правового действия, а именно тем, что субъектами данного феномена являются не только публично-политические образования (различной подвидовой принадлежности), но и (причем именно в первую очередь) индивиды, личности, лица в собственном смысле слова. Для демонстрации сказанного укажем на весьма простой факт – а именно на то, насколько сложно, если вообще возможно, представить себе ту правовую систему, которая вовсе не содержала бы, хотя бы таких положений, которые, при признании дуалистической модели, принято в бесспорном порядке относить к частноправовой сфере. Таким образом, мы все-таки склонны рассматривать частное и публичное право не только в качестве проявлений адресного функционирования установлений положительной правовой материи. Названные элементы дуалистической конструкции выступают универсальными составляющими интересующего нас явления, не будучи увязанными напрямую с неким типом (видом) права.
В свою очередь, полагаем необходимым подчеркнуть, что не подлежащим оспариванию представляется указание В.П. Мозолина на то, что о качестве юридических норм (не осново-идейного плана) надлежит судить именно по их соотношению с принципами права. Частность, публичность или какая-либо иная принадлежность (будь она структурной, классификационной или какой-либо еще) имеющих юридическое значение поведенческих правил, данного утверждения никоим образом не отменяет и не трансформирует.
Е.А. Суханов, в свою очередь, обращаясь к тематике дуалистического строения, указывает: "…отказываясь от "наслоений", свойственных организации огосударствленной экономики, гражданское право возрождается как классическое частное право. Одновременно с этим многие сферы правового регулирования утрачивают публично-правовой характер или значительно ослабляют его за счет усиления частноправовых начал, примером чего могут служить земельно-правовые отношения… Наше гражданское право, в сущности, никогда не утрачивало своих частноправовых начал: равенства участников, их инициативы и диспозитивности в осуществлении принадлежащих им прав, самостоятельной имущественной ответственности за результаты своих действий и др. Они были прямо закреплены и в гражданских кодексах 1922 и 1964 гг., и в Основах гражданского законодательства 1961 и 1991 гг…. В целом по своему характеру гражданско-правовое регулирование оставалось частноправовым… В наших условиях гражданское и частное право всегда совпадали и совпадают. Как известно, дореволюционному русскому праву в отличие от многих континентальных правопорядков не был присущ известный дуализм частного права, т. е. его деление на гражданское и торговое право… Данное обстоятельство следует иметь в виду при ссылках на зарубежный опыт. Ведь сам по себе этот опыт весьма разнороден и обусловлен во многом историческими и другими традициями отдельных государств. Достаточно упомянуть о системе "общего права", вообще исключающей его формальное деление на публичное и частное (хотя фактически и там проводится такое различие). Состав (система) самого частного права различается и в континентальных правовых системах. Например, Италия, Швейцария и Нидерланды объединили (унифицировали) гражданское и торговое право, устранив их традиционный дуализм. Трудовое и гражданско-процессуальное право в одних странах относят к сфере частного права, а в других – публичного и т. д." [165] .
Ученый также формулирует весьма ценный, как представляется, вывод о том, что не может существовать неких установленных, необходимых, "правильных", должных, схем (моделей) формирования правовых систем.
В данном контексте особое внимание обращает на себя тот наглядно продемонстрированный в приведенном высказывании факт, что независимо от трактовательных вариаций частного права его наличие, так или иначе, константно присуще правовым общностям. Полагаем, что данное утверждение верно и в отношении публичного права. Доктринальное, или "прямое", государственное признание (либо отсутствие оного) при этом не имеет решающего характера, ибо наличие такового свидетельствует лишь о существовании научного интереса и возможности его внешней реализации и (или) о проявлении признающей воли суверенной публичной политической властной организации (часто увязанной с заинтересованностью в развитии частно– или же публично-правового сектора).
Градация самого частного (равно как и публичного) права также не свидетельствует в пользу его "замены" каким (и) – либо иным (и) направлением (ями), ибо сущность и бытие частного (публичного) права в качестве составляющей строевого правового ряда при этом (даже трансформируя свою восприятивную форму) остаются неизменными. В этом контексте Е.А. Суханов совершенно верно обращает внимание на то, что идея о непризнании частного права, свойственная советскому правовому порядку, равно как и не распространенность самой двойственной концепции в системах, представляющих англосаксонскую правовую семью, не означает действительной ликвидации или отсутствия частного (и (или) публичного) права.
Что же касается дуализма или монизма самого частного права, то, по нашему мнению, выбор какой-либо из вариаций в данном случае в большей степени зависит уже от правовых традиций, ментальности, сложившейся юридической практики (т. е. предопределен главным образом историческим типом правовой общности). Законо-оформительные проявления (выражающиеся либо в создании какого-либо самостоятельного, – к примеру, торгового, – кодекса, либо в отмене ранее существовавшего действия такового, при включении соответствующих содержательных положений в состав систематизированного гражданского статута) при этом часто носят прикладной характер и отображают ту позицию, которая получила при решении вопроса официальное воплощение.
Кстати сказать, споры о соотношении гражданского и торгового, гражданского и частного права уже можно назвать "классическими" для мировой теории частного (цивильного, гражданского) права. Особенно интересно, насколько разные перечни элементов называются в качестве составных для самого частного права. Это может быть, например, гражданское, семейное, торговое и международное частное право; гражданское, наследственное, авторское, изобретательское, трудовое и предпринимательское право; гражданское, трудовое и семейное право [166] . Базовые же позиции по представленному вопросу можно отобразить следующим образом.
1. Частное право представлено монистической моделью и трактуется соответственно как тождественное гражданскому праву. В специальной литературе на этот счет указывается, что "традиции и условности отождествляют частное право с гражданским". Согласно В.В. Ровному, ввиду уровня и особенностей развития частноправовой дуализм сначала не был воспринят в отечественном государстве. Кроме того, нормативная правовая регламентация в сфере торгового оборота до XIX в. осуществлялась у нас посредством общеправовых формально-юридических источников права. Это является весьма значительной предпосылкой единства отечественного частного права. В.В. Ровный при рассмотрении данного вопроса также отмечает, что "общепринятое рациональное деление системы права по предметно-отраслевому признаку наряду с полным или частичным отождествлением частного права с гражданским допустимы условно" [167] .