Так или иначе, при монистическом подходе торговое право не выделяется в качестве самостоятельной отрасли правовых норм и рассматривается как часть частного (гражданского) права. Монистическая модель частного права в вопросах позитивной правовой регламентации отдает приоритет торговым нормам в собственном смысле слова. Далее следуют иные гражданско-правовые предписания, а лишь затем торговые обычаи. Такая конструкция юридической регламентации и правового воздействия обусловлена двумя факторами: приоритетом специальной правовой нормы над общей и приматом писаного права над обычным [168] .
2. В системе частного права гражданское право занимает весьма обширное, можно сказать, центральное, но не исчерпывающее место. Иными словами – понятие частного права шире понятия права гражданского и, помимо последнего, включает в себя целый ряд правовых образований.
Подобное понимание частного права представлено дуалистической моделью (исторически увязывающейся со сбором морских торговых обычаев), а вопрос о соотношении гражданского и торгового права здесь опять-таки может решаться в двух базовых вариантах. По первому из них гражданское и торговое право рассматриваются как самостоятельные, обособленные (хотя, безусловно, и взаимосвязанные) элементы частного права. По второму – торговое право не трактуется в качестве самостоятельного системного элемента частного права: корреспондирующие нормы рассматриваются как составные иных правовых образований. Каких именно, зависит от того, какой "список частноправовых отраслевых наименований" выделяется тем или иным исследователем.
Таким образом, речь выше идет о так называемых "жестком" и "мягком" направлениях дуалистической модели частного права. Основное различие между ними состоит в том, что при первом применение гражданско-правовых положений к сфере действия торгового права допускается только в порядке аналогии; при втором же – значительное (если не преобладающее) число торговых правовых норм подпадает под предметное действие гражданского права. В любом случае, для дуалистической модели характерно одновременное действие как гражданского, так и торгового кодексов. Очень широко распространены названные систематизированные акты в государствах романо-германской (континентальной) правовой семьи, например в Германии, Франции, Польше, Чехии (а также в Японии) [169] .
В связи с представленными позициями, а также учитывая "обширность и постоянство" научного интереса еще и к вопросу о сочетании гражданского и хозяйственного права, небезынтересно отметить, что немецкая правовая наука, которую принято именовать "родоначальницей" теории хозяйственного права, также не дает однозначного ответа на вопрос о сущности, природе этого правового массива. Чаще всего его трактуют в качестве частно-публичного. При этом в рамках данного понимания выделяется еще два основных поднаправления. По первому их них хозяйственное право рассматривается преимущественно как часть права торгового. По второму – в самом интересующем нас правовом образовании выделяется два сектора: частное хозяйственное право и публичное хозяйственное право [170] .
Примечательно, что последнее деление, по сути, может быть приложимо к любому, более мелкому, нежели частный и публичный, правовому сектору. Фактически, оно способно трактоваться как деление правовых норм на частные и публичные (при условии добавления к таковым, в качестве "вершины пирамиды", тех положений, которые составляют и надсекторные, универсальные, общие, принципиальные правовые положения).
Таким образом, в качестве подытога стоит еще раз обратить внимание на то, что весьма жизненной и обоснованной, носящей именно основополагающий, структурный характер нам видится трехзвенная градация права, состоящая из таких "пирамидально выстроенных" компонентов, как: 1) "принципиальное", 2) частное и 3) публичное право. Эта конструкция вполне предполагает, что в ее рамках может быть произведено дальнейшее подразделение. Более того, с позиций "практического удобства" осуществление оного даже целесообразно.
2.2.2. Материальное и процессуальное право
Ранее мы уже отмечали, что в настоящее время (как, впрочем, и в иные временные периоды) обращение к проблематике систематики права является весьма актуальным; а также то, что такое положение обусловлено целой совокупностью факторов, особое значение среди которых имеет нечеткость, относительность и неоднозначность отраслевой конструкции системного правового ряда. Теперь же стоит сказать, что одной из составляющих данной области является и вопрос о материальном и процессуальном праве; об их содержании, взаимообусловленности, сходстве (ах), различии (ях) и системно-правовом "ранге".
Представляется, что в контексте надлежащего рассмотрения вопроса о содержании и сочетании материального и процессуального компонентов как составных подразделений системы права следует обратить некоторое внимание и на достаточно дискуссионный, с правоведческих позиций, вопрос о юридическом значении и соотношении понятий "процесс" и "процедура". Его решение позволит более четко установить наполнение, связи и "полюса действия" материальных и процессуальных правовых норм.
Правовой режим публичного социального функционирования предполагает не только провозглашение, но и реальную гарантированность прав и свобод физических лиц и их объединений. Это предопределяет необходимость не только в создании четких, последовательных и "прозрачных" процедур реализации (практического воплощения) таковых, но и социальную адекватность отражающих их юридических установлений, систематико-правовую "естественность" последних: ведь отсутствие компонентов осуществления приводит к фиктивности многих правовых норм (особенно вторичного, по своему генезису, характера). Это, в свою очередь, способно нивелировать их ценность и функциональную способность; "спровоцировать" оценку таковых в качестве "не работающих". Дефекты юридической реализации неизбежно становятся пороками правового регулирования (регламентации) в целом и проявляются в различных сбоях механизма его упорядочивающего (по своему предназначению) воздействия.
По своей сути вопрос о соотношении процесса и процедуры в праве относится к области действия данного явления (так как создание имеющего юридическое значение поведенческого правила само по себе еще не означает его практического воплощения). Это особенно ярко проявляется в контексте такого критерия оценки качества правовых норм, как их эффективность (предполагающего возможность правоприменения, т. е. принудительной реализации поведенческого правила уполномоченным субъектом). Именно поэтому системное действие позитивного права невозможно вне баланса между его материальными и процессуальными нормативными установлениями.
Правовые категории "процесс" и "процедура" к настоящему моменту получили в юриспруденции определенную обоснованную разработку [171] . Можно даже встретить указания на наличие учений (концепций) о юридическом (правовом) процессе и одноименной процедуре. Вместе с тем некоторые проблемы данной области (значимые с позиций систематики и реализации права) получили весьма разноречивые интерпретации. К числу таковых относится и вопрос о соотношении процесса и процедуры в праве.
Первоочередное внимание в данной связи следует направить на установление филологического значения понятий "процесс" и "процедура". По данным толковых словарей, под процессом понимается ход, развитие (включая последовательную смену состояний) какого-либо явления, а под процедурой – официальный порядок проведения [172] . При этом при раскрытии понятия процесс принято прибегать к слову "закономерный" (указывая тем самым на неслучайный характер развития явления).
На основании сказанного можно выявить сходство процесса и процедуры, заключающееся в том, что и первый и вторая представлены некой этапностью, сменой проявлений. Вместе с тем из определений вытекает и отсутствие синонимичности указанных понятий. Они различаются тем, что: 1) если процесс относится к какому-либо явлению в целом, то процедура – всего лишь только к проведению; 2) процесс обладает свойством последовательности даже просто по самой своей природе (именно поэтому здесь и принято говорить о закономерном развитии явления), в то время как процедура носит более "рукотворный" характер, т. е. может и не быть последовательной (например, в том случае, если в официально установленном порядке пропущено какое-нибудь логически необходимое звено); 3) в отличие от процедуры у процесса отсутствует сугубо официальная "привязка".
Отметим и то, что движение (развитие) любого явления, представлено соответствующим процессом (порядком), т. е. последовательной сменой органически взаимосвязанных этапов (стадий). Таким образом, процесс представляет собой неотъемлемое свойство любого явления (в то время как характер и тип такового задаются самими его особенностями).
Проекция сказанного на правовую область дает возможность говорить о нетождественности процесса и процедуры в праве. По замечанию A.B. Копиной: "…исходя из… определений можно сделать вывод, что оба этих понятия ассоциируются с движением, деятельностью, которая совершается в определенном порядке, однако все же можно выявить некоторые отличия процедуры от процесса: для процедуры характерна официальность установления последовательности действий, что, по нашему мнению, предполагает наличие жесткой урегулированности и отсутствие непредусмотренных возможностей для свободы действий; процесс, напротив, предоставляет большую свободу, и предполагает возможное, наиболее вероятное развитие событий, смену явлений состояний…, а не только предписанные действия. Несмотря на выявленные в ходе лексического сравнения отличия, все же невозможно выделить из данных определений порядок соотношения указанных понятий между собой и поэтому можно согласиться с мнением…, что с практической точки зрения необходимо отойти от проблемы лексического толкования слов "процесс" и "процедура" и установить для них специальное юридическое значение, выражающее их нормативную, регламентирующую сущность." [173] .
Из данных юридической литературы выводится, что по вопросу о соотношении понятий "юридический (правовой) процесс" и "юридическая (правовая) процедура" бытуют три (условно выделяемые) основополагающие научные позиции. Они сформулированы главным образом на основе трудов в области общей теории, процессуального (различных направлений), административного, финансового (включая налоговое) и трудового права.
Первая из позиций свидетельствует в пользу более широкого значения юридической процедуры, вторая – о понимании анализируемых понятий в качестве синонимов, а третья (к которой присоединяется и автор настоящей работы) – о превалировании (в сравнении с юридической процедурой) объема содержательного наполнения и, следовательно, смыслового значения правового процесса.
Согласно первой из названных правовых позиций, юридический процесс выступает лишь разновидностью одноименной процедуры. Например, согласно Д.В. Винницкому, под процедурой следует понимать любой установленный юридический порядок по реализации соответствующих норм (правовых предписаний) органами (как коллегиальными, так и единоличными) публичной политической власти. В свою очередь, понятие юридического процесса, согласно указанному автору, является более узким, так как подразумевает лишь специальный, наиболее подробно (детально) "зафиксированный" (зарегламентированный) порядок реализации юридических норм в правоприменительной форме. Таковой базируется и функционирует на основе состязательности и использовании согласительного (третейского, арбитрального) метода урегулирования соответствующих (состязательно-процессуальных, увязанных с правоприменительными мерами принудительного характера) правовых отношений.
Если же обратиться к мнению Д.Н. Бахрах, то следует заметить, что, согласно его взглядам, не любая процедура публично-управленческой властной деятельности является юридическим процессом. Последний олицетворяет лишь наиболее совершенную форму первой, предполагающую наличие общих и конкретных (конкретизированных, вытекающих из общих), полных, четких и последовательных правовых положений. Наличие фрагментарных процессуальных норм не может рассматриваться в качестве преобразования официальной процедуры в правовой процесс.
Подобная "цепочка рассуждений", за единственным исключением, представляется обоснованной и верной. Недостаток же ее, причем весьма существенный, заключается в рассмотрении понятий "процесс" и "процедура" в разноуровневых аспектах. Первое трактуется как понятие специально-юридическое, а второе – как общесоциальное. Отсюда и вытекает вывод о более узком значении процесса. Вместе с тем, если рассматривать указанные понятия "в одной и той же плоскости" (т. е. в качестве одноуровневых), пусть даже и в общесоциальной, то понятие процесса будет более широким, ибо оно характеризует любое явление (даже само бытие).
В целом такое же замечание может быть отнесено и ко взглядам В.Н. Протасова – одного из наиболее видных разработчиков теории юридических процесса и процедуры. Для него правовой процесс представляет собою только одну из разновидностей юридической процедуры. А именно ту, что направлена на выявление и реализацию материального охранительного правового отношения. Этим и предопределяется специфика характерных черт "профильного" процесса, представленных: 1) обязательным наличием в субъектном составе правового отношения публично-властного лица, 2) подробностью юридико-нормативной регламентации и 3) наличием некоего "особого механизма увязанности" с материальной позитивной правовой областью.
В свою очередь, понятие "процедура" выступает у ученого по отношению к "процессу" в качестве родового, имеющего более высокий уровень обобщения. В восприятии правовой процедуры преобладающее значение, согласно В.Н. Протасову, отдается именно ее процессуальному характеру. Сам же юридический процесс интерпретируется ученым в качестве категории, имеющей родовое значение для всех корреспондирующих материальных задающих (гражданской, арбитражной, уголовной и пр.).
Вместе с тем В.Н. Протасов указывает, что в специально-правовой плоскости подразделение процедуры представлено тремя группами (разновидностями): 1) материальной, 2) процессуальной и 3) правотворческой. Особенности каждой вытекают из специфики тех правовых отношений, реализацию которых соответствующие процедуры и "обслуживают". Таким образом, профильные, специально-юридические понятия – "процессуальная процедура" и "юридический процесс" – отражают у В.Н. Протасова одно и то же явление, но в разных срезах, аспектах. Поэтому причисление ученого к числу сторонников более широкого понимания процедуры носит, как представляется, относительный характер.
С.С. Алексеев, в свою очередь, указывает на то, что "юридический процесс – это не просто процедура, длящиеся, растянутые во времени юридические отношения, а особая процедура, которая является выражением специфических юридических режимов применения права" [174] . Здесь нельзя не согласиться с тем, что процедуры присущи не только процессуальным, но и материальным системно-правовым составляющим элементам. Как видится, процедурные нормы действительно могут и в ряде случаев должны содержаться не только в процессуальной, но и в материальной правовых областях (в том числе нормативного юридического толка).
Второй подход представлен позицией отождествления (по крайней мере, практического) процесса и процедуры в праве. Его представители используют оба понятия без разграничения смысловой нагрузки в отношении одних и тех же явлений; иногда правда, специально указывая на то, что проведение размежевывающей грани в рассматриваемом ими контексте не является необходимым. В качестве примера, демонстрирующего вторую позицию, можно сослаться на воззрения В.О. Лучина [175] , а ее недостатки вытекают уже из этимологии слов "процесс" и "процедура" (и выявляются посредством указания отличительных черт таковых).
Согласно третьему, и, как представляется, наиболее адекватному (в обобщенном восприятии), подходу, специально-юридическое понятие процесса наделяется по отношению к процедуре более широким значением. Процедура, соответственно, рассматривается в качестве части процесса. Для примера можно указать на воззрения А.Г. Пауля, трактующего юридическую процедуру как такой структурный элемент (компонент, часть, подразделение) одноименного процесса, который представляет собой совокупность процессуальных правовых отношений, выделяемых в рамках какого-либо определенного корреспондирующего производства на основании специфики "материнских" материальных правовых нормативных установлений и отношений. Негативным аспектом такой трактовки является то, что понятие процедуры увязывается здесь только с сектором процессуального права и, как следствие, полностью "выводится за границы" области, представленной материальными составными элементами системы права.
В свою очередь, по мнению В.А. Тарасовой, "процедура – это только начальная форма урегулированности в деятельности соответствующих органов, которая при наличии объективной необходимости может перерасти в форму, именуемую процессом." [176] .