Для того чтобы принять правильное решение при выборе правовой формы оформления работника, рассмотрим основные отличительные признаки обоих договоров. Они помогут нам определить, когда должен быть заключен трудовой, а когда – гражданско-правовой договор.
Во-первых, оформленный по трудовому договору работник на возмездной основе лично выполняет определенную трудовую функцию, связанную с личной трудовой способностью работника, распоряжаться которой может только он сам, например системного администратора, главного бухгалтера, юриста и т. п., а не определенную работу или услугу и подчиняется при этом установленным на предприятии правилам внутреннего трудового распорядка, которые, как правило, регламентируются должностными инструкциями.
По гражданско-правовому договору работник выполняет определенные действия по заданию работодателя и обязан обеспечить результат, оговоренный в гражданско-правовом договоре, не подчиняясь при этом правилам внутреннего трудового распорядка организации.
В договоре гражданско-правового характера строго запрещено вносить формулировки типа «Лицо обязано соблюдать внутренний трудовой распорядок предприятия», иначе это может повлечь за собой переквалификацию гражданско-правового договора в трудовой, что приведет в вышеописанным последствиям.
Во-вторых, оформленный по трудовому договору работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю, в то время как при гражданско-правовых отношениях работник и работодатель равноправны.
В-третьих, по трудовому договору оплата работы работника должна производиться не реже двух раз в месяц, в то время как по гражданско-правовому договору выплата денежного вознаграждения определяется соглашением сторон.
В-четвертых, трудовой договор может быть срочным только в единственном случае, а именно когда работник, принятый на работу по трудовому договору, замещает временно отсутствующего работника, в то время как гражданско-правовой договор заключается на определенный срок или до возникновения оговоренного результата.
В-пятых, если при оформлении по трудовому договору работник выполняет определенную трудовую функцию, регулируемую внутренними должностными инструкциями, то при оформлении по гражданско-правовому договору работник ориентирован на получение конкретного овеществленного результата от выполненных работ или оказанных услуг.
Таким образом, можно сделать вывод: формулировка, что лицо осуществляет функции, например, финансового директора, недопустима в гражданско-правововом договоре.
Рассмотрев отличительные черты трудового и гражданско-правового договоров, стоит обратить внимание на их достоинства и недостатки с точки зрения как работника, так и работодателя.
Преимущества трудового договора с точки зрения работодателя
Работник обязан соблюдать внутренний трудовой распорядок и выполнять обязанности, регламентированные в должностной инструкции для его вида трудовой деятельности. За его несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения.
Преимущества трудового договора с точки зрения работника
Работник имеет право:
– на своевременную выплату заработной платы, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда для своего вида деятельности, не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ (или регионального размера МРОТ, если его размер не менее установленного на федеральном уровне);
– на зачисление в штат по окончании испытательного срока;
– на предоставление социальных гарантий, предусмотренных действующим в РФ трудовым законодательством. Это выплата выходного пособия при увольнении, выплата заработной платы не реже двух раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных, командировок и т. д.;
– на предоставление ему условий работы, которые позволяют ему полноценно выполнять свою трудовую функцию, а также возможность беспрепятственно исполнять свои обязанности;
– на обязательное социальное и медицинское страхование, которое осуществляется за счет работодателя;
– на получение стажа для формирования накопительной и страховой части трудовой пенсии.
Недостатки трудового договора с точки зрения работодателя
• Работодатель обязан своевременно выплачивать работнику заработную плату, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда, положенные ему по должностной инструкции, не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ вне зависимости от объемов выполненной работы.
• При оформлении на работу необходимо принимать работника в штат. Если же штатное расписание не предусматривает наличие той или иной должности или ограничивает количество работников, то надо переписывать штатное расписание, для чего его надо будет заново согласовать с руководителем и представительным органом работников (профсоюзной организацией, если она имеется).
• Необходимо обеспечить работнику социальные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством Российской Федерации, в том числе выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже двух раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии по предоставлению отпусков, дополнительных выходных дней, оплате сверхурочных и т. д.
• Необходимо обеспечить работнику условия для осуществления трудовой функции. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.
Преимущества гражданско-правового договора для работодателя
• Работник, действующий по гражданско-правовому договору, обязан выполнить работу к определенному сроку и представить ее результат работодателю.
• Работнику не нужно выделять рабочее место, бесплатное питание и социальный пакет.
• Работнику не нужно оплачивать обязательное медицинское и социальное страхование.
• Налоговые льготы, в частности не начисляется ЕСН в части налога, зачисляемого в ФСС России (4 % от налоговой базы по ЕСН в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ).
• Нет необходимости в социальных гарантиях, предоставляемых по Трудовому кодексу РФ при оформлении работника с помощью трудового договора.
• Не начисляются страховые взносы на обязательное социальное страхование на сумму вознаграждения, за исключением случая, когда это специально оговорено между работником и работодателем в гражданско-правовом договоре.
• Вознаграждение по гражданско-правовому договору производится, как правило, по окончании работы в соответствии с ценой, указанной в самом договоре непосредственно за сам результат работы, а не два раза в месяц как при оформлении по трудовому договору.
• Работодатель не обязан возмещать расходы при использовании личного имущества работника, если иное не предусмотрено гражданско-правовым договором между работником и работодателем.
Преимущества гражданско-правового договора для работника
• Работник не обязан соблюдать внутренний трудовой распорядок предприятия.
• Работник может не участвовать в субботниках и других корпоративных мероприятиях.
Недостатки гражданско-правового договора для работодателя
• Невозможность проводить оперативный контроль над деятельностью работника.
• Невозможность привлечь к ответственности за несоблюдение внутреннего трудового распорядка предприятия.
• Риск переквалификации в судебном порядке гражданско-правового договора в трудовой, если суд примет решение, что именно таким договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем (ст. 11 ТК РФ).
• Если работник, с которым заключен гражданско-правовой договор, не зарегистрирован как индивидуальный предприниматель, то его могут привлечь к ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности.
Таким образом, мы видим, что гражданско-правовой договор в ряде случаев отлично заменяет трудовой договор. Согласно оценкам экспертов в ближайшие несколько лет эта форма взаимоотношений работника и работодателя станет превалирующей в связи с ее высокой экономичностью и производительностью и будет широко применяться наряду с традиционной процедурой взаимоотношений работника и работодателя в виде трудового договора.
Работодателю при заключении с физическими лицами гражданско-правового договора на выполнение определенных работ, оказание услуг следует знать, как это делать и в чем основные отличия данного договора от трудового. Перечислим их.
1. На основании ст. 420 ГК РФ гражданско-правовым договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
1. На основании ст. 420 ГК РФ гражданско-правовым договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Отношения по гражданско-правовому договору регулируются гражданским законодательством, поэтому на лиц, заключивших такой договор, нормы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, не распространяются. Условия гражданско-правового договора устанавливаются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда они предписаны законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ).
Согласно трудовому законодательству (ст. 56 ТК РФ) трудовой договор – соглашение между работодателем и работником, согласно которому работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
2. Предметом трудового договора на основании ст. 15 ТК РФ является выполнение работником работы по должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной специальности с указанием квалификации, профессии.
По гражданско-правовому договору (на примере договора подряда и договора возмездного оказания услуг) подрядчик (исполнитель) обязан выполнить конкретное задание заказчика (ст. 702 ГК РФ).
3. Трудовой договор может быть бессрочным или заключенным на определенный срок, но не более чем на пять лет.
Гражданско-правовой договор в соответствии со ст. 708 ГК РФ всегда заключается на определенный срок.
4. Обязанности работника по трудовому договору определяются тарифно-квалификационными справочниками, трудовыми договорами и могут конкретизироваться в должностных инструкциях (ст. 57 ТК РФ).
Обязанности исполнителя или подрядчика определены в договоре подряда (возмездного оказания услуг) в виде конкретного задания на изготовление или переработку вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (ст. 703 ГК РФ).
5. Согласно ст. 15 и 56 Трудового кодекса РФ работник обязан выполнять трудовую функцию лично.
А по договору гражданско-правового характера подрядчик обязан выполнять работу лично, только если это прямо предусмотрено договором, в остальных случаях он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц, то есть субподрядчиков (ст. 706 ГК РФ).
6. Что касается режимов и графиков работы, то работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка (ст. 15, 21 и 56 ТК РФ). Подрядчик или исполнитель самостоятельно определяет способы выполнения работы (ст. 703 ГК РФ). Его задача – выполнить задание в срок, определенный договором подряда или возмездного оказания услуг.
7. Труд работника оплачивается в соответствии с принятой системой оплаты труда. Она устанавливается коллективными договорами, соглашениями в соответствии с трудовым законодательством. Система оплаты труда включает размеры тарифных ставок, окладов, доплат и надбавок компенсационного характера (ст. 135 ТК РФ).
Стоимость работы по договору гражданско-правового характера указывают в договоре подряда. Она может быть приблизительной или твердой (ст. 709 ГК РФ).
8. Работники получают зарплату регулярно, причем в соответствии со ст. 136 ТК РФ не реже чем каждые полмесяца в дни, установленные правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.
Согласно ст.711 Гражданского кодекса РФ в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Таким образом, услуги подрядчика или исполнителя оплачиваются на основании акта выполненных работ. В договоре можно предусмотреть предварительную оплату работ либо оплату по отдельным этапам.
9. Лицам, работающим по трудовому договору, государством гарантировано право на отдых, а именно установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск (п. 5 ст. 37 Конституции РФ). Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).
Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с Трудовым кодексом РФ иными федеральными законами.
При временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами.
Размеры пособий по временной нетрудоспособности и условия их выплаты устанавливаются федеральными законами (ст. 183 ТК РФ).
Работающим по договорам гражданско-правового характера социальных гарантий государство не предоставляет.
10. На работников возложена обязанность возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат (ст. 238 ТК РФ).
При этом под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам.
Если с работником не заключен договор о полной материальной ответственности, то он возмещает ущерб в размере средней месячной заработной платы (ст. 241 ТК РФ).
Подрядчик же несет ответственность за гибель результатов выполненной работы до ее приемки заказчиком (ст. 705 ГК РФ), а также за то, что не сохранил предоставленные заказчиком материалы оборудование, переданное для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (ст. 714 ГК РФ).
11. При выполнении работ по договору гражданско-правового характера в случае, если работа выполнена некачественно, заказчик вправе потребовать от подрядчика по своему усмотрению:
– безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
– соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
– возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
Условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику убытков (ст. 723 ГК РФ).
По трудовому договору за неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него обязанностей (дисциплинарного проступка) работодатель имеет право применить дисциплинарные взыскания. Взыскания определены в ст. 192 ТК РФ. К ним относятся замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям. Никакие штрафные санкции не предусмотрены.
12. Сведения о работе по трудовому договору вносятся в трудовую книжку (ст. 66 ТК РФ), а также заполняются документы по учету кадров, (унифицированные формы, утвержденные постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1).
Сведения о работе по договору подряда, возмездного оказания услуг и др. не вносятся в трудовую книжку, оформлять кадровые документы не требуется. Стороны составляют один из договоров гражданско-правового характера.
Обобщая изложенный материал, делаем выводы, что на практике заключение гражданско-правовых договоров – явление, достаточно распространенное и удобное в использовании, позволяет решать определенные задачи, стоящие перед работодателем, снижает трудовые риски.
При этом следует учитывать риски переквалификации договоров из гражданско-правовых в трудовые.
Что ждет работодателя при принятии положительного решения арбитров на иск работника?
1. За все признанное судом отработанное время придется предоставить основные оплачиваемые отпуска работнику, оплачивать пособия по временной нетрудоспособности, обеспечивать прочие гарантии и компенсации.