На второй стадии может иметь место выбор нормы, не подлежащей применению или же неверное толкование нормы права. В условиях избыточного правового регулирования, когда одни и те же общественные отношения могут регулироваться различными, а порой даже противоречивыми нормами права, правоприменителю необходимо отыскать единственно верную норму и правильно истолковать ее. На данном этапе возможны следующие варианты избирательности: 1) выбор той нормы, которая не подлежит применению; 2) выбор нормы, подлежащей применению, с ее неверным толкованием. В обоих вариантах решение, принимаемое по делу, не будет соответствовать критерию законности, обоснованности, а следовательно, его нельзя будет назвать правовым.
На третьей стадии – как следствие из первых двух – принятие соответствующего неправового решения. Очевидно, что в большинстве случаев избирательность правоприменения будет комплексной – на всех этапах применения права. Ведь нельзя, «не упустив» какой-либо факт из виду, «подобрать» несоответствующю норму (или истолковать соответствующую не должным образом), а впоследствии принять «правильное» решение по делу. Безусловно, возможен вариант без одного из указанных звеньев – например, когда факты сами по себе являются достаточно противоречивыми и не требуется каких-либо дополнительных манипуляций с ними.
Что касается видов избирательного правоприменения, то нельзя ограничиваться классификацией по основанию стадии применения права. Представляется возможной классификация по следующим основаниям: в зависимости от отрасли права (избирательное право-применение в конституционном праве, в уголовном, в гражданском, в административном и т. д.), в зависимости от субъекта правоприменения (органы судебной и несудебной власти); в зависимости от причины (избирательность при материальной, должностной или иной заинтересованности). Данный перечень, безусловно, не является закрытым, возможна классификация и по иным основаниям. Однако основным, на наш взгляд, следует считать деление в зависимости от стадии правоприменения, поскольку в данном случае речь идет о сущности рассматриваемого явления – что, как и почему применяется избирательно.
Как известно, чтобы искоренить вредное явление, следует бороться с причинами, а не со следствиями. В 2011 г. Президентом РФ были утверждены Основы государственной политики Российской Федерации в сфере развития правовой грамотности и правосознания граждан134. В данном документе констатировано, что одним из условий, способствующим распространению правового нигилизма, является избирательность в применении норм права135. Таким образом, рассматриваемая нами проблема была признана в официальном правовом акте.
Следует согласиться с мнением авторов Основ в том, что обозначенная проблема является важной и что необходим комплексный подход к ее разрешению. Однако необходимо подчеркнуть, что для решения этой проблемы одного лишь правового просвещения должностных лиц недостаточно. Представляется эффективным не столько ужесточение ответственности за взяточничество, за решение дел с помощью «телефонного права» и т. п., сколько ее неотвратимость. Чтобы чиновник не хотел действовать вне правового поля, нужно стимулировать его к принятию решений, основанных на праве. По меткому выражению М. Ю. Барщевского, необходимо «добиться того, чтобы положение чиновника было в обществе почетным, чтобы людей уважали за это»136.
Проблемой также является идентификация избирательности правоприменения. Необходимо еще раз подчеркнуть, что переменный признак-индикатор, позволяющий определить избирательность правоприменения, – принцип равенства. В том случае, где имеет место его нарушение, то есть применение разных норм права при идентичных обстоятельствах или применение по отношению к одному субъекту, при этом необоснованное неприменение к другому, следует констатировать избирательность.
Избирательность правоприменения можно обнаружить и там, где у правоприменителя наличествует какой-либо интерес в принятии или непринятии конкретного решения. Представляется, что такими интересами могут выступать материальная или служебная заинтересованность должностного лица в исходе дела (речь идет о получении взятки или продвижении по карьерной лестнице за принятие нужного решения, причем вне зависимости от субъекта, обещающего выгоду, – будь то гражданин в первом случае или начальник, так называемое «телефонное право», – во втором). Однако избирательность право-применения возможна и в случае юридической неграмотности и (или) некомпетентности должностного лица (когда такое лицо просто не обладает достаточными знаниями относительно предмета юридического дела и поэтому невольно не учитывает то или иное обстоятельство на стадии их установления, не применяет ту или иную норму права из-за отсутствия опыта работы в данной категории вопросов и т. п.) – в данном случае избирательность правоприменения будет неумышленной, поскольку налицо отсутствие признака заинтересованности, что является исключением из общего правила. Ситуация, в которой лицо исполняет приказ, например «с особой тщательностью» провести проверку или «в максимально короткий срок» выполнить те или иные служебные действия, также характеризуется наличием интереса, только у того лица, которое отдает такой приказ или распоряжение. Причем в данной ситуации, как представляется, избирательность правоприменения будет носить опосредованный характер, поскольку подчиненный лишь исполняет приказ «организатора».
Поскольку правоприменению предшествует правотворчество, следует обеспечить максимальную его эффективность. Поэтому необходимо также обратить внимание на несовершенство юридической техники правовых актов, которая также позволяет избирательно применять право. Чтобы искоренить или свести к минимуму количество законодательно установленных возможностей избирательного правоприменения, необходимо проводить антикоррупционную экспертизу согласно Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (утверждена постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96) с целью недопущения нахождения коррупциогенных факторов в текстах нормативных правовых актов. Обратимся к примеру с девушками из группы Pussy Riot, где, по сути, решение было вынесено на основании одной экспертизы, в результате которой был вменен мотив «вражды». Фактически, как пишет А. А. Кондрашев, составы административного и иного мелкого хулиганства – ст. 20.1 КоАП и ст. 213 УК РФ совпадают, добавляется лишь мотив137. Оперирование законодателя такими расплывчатыми и размытыми формулировками, как «явное неуважение», «грубое нарушение», создает нормативные условия для ситуаций, в которых правоприменитель может действовать избирательно, что и имело место в рассмотренных нами примерах.
Следует заметить, что некоторые трудности могут возникнуть при соотнесении категории свободы усмотрения правоприменительного органа (так называемая margin of appreciation, по терминологии Европейского суда по правам человека) и избирательности правоприменения. Представляется, что правоприменитель может принять какое-либо решение в рамках свободы, предоставленной законодателем (условно, назначить наказание за убийство в виде лишения свободы на срок от 6 до 15 лет лишения свободы по ч. 1 ст. 105 УК РФ), в то время как при избирательности правоприменения существует два варианта. Первый – уже рассмотренные ранее примеры. Второй – крайне схожий , казалось бы, со свободой усмотрения – субъект принимает решение в пределах свободы усмотрения, однако злоупотребляя ей в угоду преследования каких-либо своих интересов, о которых было сказано ранее. Например, когда существует устоявшаяся практика в сходных случаях лицам, совершившим преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 105 УК РФ, назначать наказание в виде, скажем, 8,5 лет лишения свободы, а судья выносит приговор с наказанием в виде 7,5 лет лишения свободы. Причем постановляет считать данное наказание условным. Формально он действует во исполнение предписаний уголовного закона, но представляется, что здесь имеет место особого рода избирательность.
Одним из факторов, позволяющих искоренить избирательность правоприменения, является принятие высшими судебными инстанциями разъяснений (речь идет о постановлениях пленума Верховного суда РФ и постановлениях пленума Высшего арбитражного суда РФ – до его упразднения) и постановлений Конституционного суда РФ о признании той или иной нормы соответствующей, не противоречащей или противоречащей Конституции РФ.
Если до принятия указанных актов суды могли позволить себе некоторые «вольности» в толковании и применении норм права, то после вступления в силу указанных правовых актов суды уже ограничены в возможности применять право избирательно.
Этому также способствуют информационные письма высших судебных инстанций, содержащие обзоры судебной практики по тому или иному вопросу. Иначе говоря, единство судебной практики является правовым средством, способствующим искоренению такого негативного явления правовой действительности, как избирательность правоприменения в судебных инстанциях.
Подводя итог вышесказанному, сформулируем выводы.
Во-первых, под избирательностью правоприменения следует понимать властную организационную деятельность компетентных органов и должностных лиц по рассмотрению и разрешению индивидуальных юридических дел путем издания индивидуальных правовых предписаний, совершенную в противоречие с принципом равенства граждан перед законом и судом, как правило, в целях удовлетворения каких-либо личных интересов правоприменителя.
Во-вторых, избирательность правоприменения представляет собой юридическое препятствие в реализации прав, свобод и законных интересов граждан, поскольку существует в правовой жизни, способствует удовлетворению неохраняемых правом интересов, носящее негативный характер вследствие того, что оно мешает процессу удовлетворения субъектом права законных интересов и затрудняет достижение обеспечиваемых правом полезных целей.
В-третьих, избирательность правоприменения возможна на любой стадии процесса применения права: установление фактических обстоятельств дела; выбор правовой нормы и ее анализ; принятие правоприменительного решения и его документальное оформление.
В-четвертых, избирательность правоприменения можно классифицировать по различным основаниям: в зависимости от стадии применения права; в зависимости от отрасли права; в зависимости от субъекта правоприменения; в зависимости от причины. Данный перечень не является закрытым.
В-пятых, индикатором наличия избирательности правоприменения является правовой принцип равенства; если имеет место его нарушение (путем применения в идентичных ситуациях разных норм права, применения в одном случае и неприменение нормы в другом или применение нормы вопреки ее смыслу в системе действующего правового регулирования), следует констатировать избирательность правоприменения.
В-шестых, чаще всего при избирательности правоприменения у правоприменителя есть какой-либо интерес в том, чтобы избирательно применить право, например финансовый или должностной.
В-седьмых, для уменьшения количества законодательно установленных возможностей применять право избирательно следует проводить антикоррупционную экспертизу как уже существующих нормативных правовых актов, так и проектов нормативных правовых актов.
В-восьмых, избирательность правоприменения в каждом отдельно взятом случае представляется преодолимой, поскольку существует возможность обжалования решения в вышестоящую инстанцию.
1.9. Неправомерные ограничения прав человека и юридические препятствия в их реализации: распознавание и преодоление
(В. Ю. Панченко, К. С. Шушпанов)
Реализация прав человека включает в себя, помимо прочего, устранение препятствий, которые возникают в процессе их осуществления138. В то же время в процессе реализации того или иного права гражданин неизбежно сталкивается с внешними пределами такого права, именуемыми ограничениями. Ограничения прав человека возникают в связи с взаимодействием таких прав с другими правами и иными юридическими явлениями (интересы, принципы и др.), служат для цели установления баланса между указанными явлениями и понимаются, несмотря на различия в формулировках, в основном как качественное и (или) количественное исключение либо сужение объема и содержания прав человека, осуществляемое государством путем правового регулирования139.
В случае, если речь идет о правомерных ограничениях прав человека, разграничение их с юридическими препятствиями в реализации прав и законных интересов не вызывает особых затруднений.
Юридические (правовые) препятствия в реализации прав, свобод, законных интересов – это нормативно установленные и (или) юридико-фактические условия, осложняющие (затрудняющие либо блокирующие) процесс осуществления правовых возможностей (прав, свобод, законных интересов) конкретного субъекта права в конкретной ситуации, требующие от носителя прав и законных интересов дополнительных, нормативно незапрограммированных либо предусмотренных в установленном правом порядке реализации права, но несоразмерных, неразумных организационных, материально-технических, временных материальных и иных затрат (для устранения таких препятствий. – В. П., К. Ш.)140.
Как следует из приведенного определения, юридические препятствия могут существовать как в форме норм права, так и в форме юридических фактов, порождающих необходимость применения правовых средств для их устранения. Как справедливо указывает А. В. Малько, «если между целью и результатом не было бы препятствий, тогда бы отпала необходимость в средствах; средства – реакция на конкретные препятствия»141.
Общим для рассматриваемых явлений является признак наличия изъятий, сужения объема возможной правовой деятельности. Однако природа такой деятельности применительно к каждому из них может отличаться. Так, если правомерные ограничения прав человека связаны с деятельностью законодательных органов власти по установлению, формализации и нормативному закреплению внешних пределов ограничиваемого права, то юридические препятствия в осуществлении права, коль скоро их существование возможно в форме юридических фактов, может быть связано с действиями любого субъекта права. Указанное позволяет выделить критерий субъекта для разграничения рассматриваемых понятий.
Говоря о субъектах, налагающих ограничения либо чинящих препятствия в реализации прав и законных интересов, можно в качестве отдельного критерия выделить внешнюю форму выражения таких ограничений и препятствий. Если ограничение прав человека, как правомерное, так и неправомерное, осуществляется государством путем правового регулирования, то внешним, материальным результатом такой деятельности государства будет являться норма права, формально закрепленная в соответствующем источнике права как базовый элемент механизма правового регулирования. В процессе правового ограничения того или иного права формулируется общая модель поведения, свобода которого сужается по сравнению с максимально допустимым объемом свободы, при котором возможно существование и эффективная реализация данного права в отрыве от иных юридических явлений. В то же время юридические препятствия в реализации прав и законных интересов возникают на иных стадиях механизма правового регулирования. Они могут возникнуть на стадии определения специальных условий действия того или иного общего правила поведения и выражаться в юридическом факте. Они также могут возникать в правоотношении на этапе индивидуализации интереса носителя права. Наконец, препятствия могут возникать на стадии реализации субъективного права и внешне выражаться в акте его реализации. Следует отметить, что если правовое ограничение прав человека, как указывалось, осуществляется всегда посредством правового регулирования, то в случае с юридическими препятствиями в реализации прав и законных интересов возможны ситуации, когда такие препятствия связаны с экономическими, политическими, социальными отношениями, не регулируемыми правом, но на которые право распространяет свое влияние. Таким образом, юридические препятствия в реализации прав и законных интересов относятся к сфере правового воздействия, но не ограничиваются, как ограничения, правовым регулированием.