«Рассматривая уголовно-процессуальные функции как выраженные в определенных направлениях уголовно-процессуальной деятельности назначение и роль субъектов уголовного судопроизводства, мы тем самым подчеркиваем, что уголовно-процессуальные функции как роль и назначение субъектов уголовного судопроизводства проявляются в соответствующих направлениях уголовно-процессуальной деятельности, которые и складываются из реализации специфических полномочий таких субъектов. Все уголовно-процессуальные функции имеют правовой характер, предопределяются нормами права и выражаются в относительно устойчивом правовом статусе каждого из их носителей».[267]
Изложенное позволяет сделать вывод, что содержание правового положения судьи по закону о статусе взаимосвязано с положением судьи в процессе, когда внутреннее убеждение последнего, сформированное в процессе, может быть регулируемо нормами права, определяющего права и обязанности, ограничивающие усмотрение носителя правосудия. При указанных обстоятельствах требования процессуального закона об активности судьи в формах процесса изменяют содержание процессуальной деятельности по осуществлению функции правосудия, и независимость судьи в процессе превращается из принципа в презумпцию, а из презумпции в фикцию, что предопределялось в недавнем прошлом целями процессуальной деятельности.
«Рассматривая уголовно-процессуальные функции как выраженные в определенных направлениях уголовно-процессуальной деятельности назначение и роль субъектов уголовного судопроизводства, мы тем самым подчеркиваем, что уголовно-процессуальные функции как роль и назначение субъектов уголовного судопроизводства проявляются в соответствующих направлениях уголовно-процессуальной деятельности, которые и складываются из реализации специфических полномочий таких субъектов. Все уголовно-процессуальные функции имеют правовой характер, предопределяются нормами права и выражаются в относительно устойчивом правовом статусе каждого из их носителей».[267]
Изложенное позволяет сделать вывод, что содержание правового положения судьи по закону о статусе взаимосвязано с положением судьи в процессе, когда внутреннее убеждение последнего, сформированное в процессе, может быть регулируемо нормами права, определяющего права и обязанности, ограничивающие усмотрение носителя правосудия. При указанных обстоятельствах требования процессуального закона об активности судьи в формах процесса изменяют содержание процессуальной деятельности по осуществлению функции правосудия, и независимость судьи в процессе превращается из принципа в презумпцию, а из презумпции в фикцию, что предопределялось в недавнем прошлом целями процессуальной деятельности.
Сложность понимания такого механизма применения норм процессуального права приводит к той критике, которой подвергается деятельность судей в процессе проводимой правовой реформы в Российской Федерации. При этом стремления снизить публичность уголовно-процессуальной деятельности суда и рассматривать эту деятельность в рамках частного права приводят к весьма интересным позициям смешения процессуальной формы и функции в уголовно-процессуальном праве, поддерживаемым на высоком научном уровне исследования. Так, Л. М. Карнозова пишет: «Следовало создать условия собственно правосудия незаинтересованности суда в исходе дела, несвязанности сиюминутными либо долгосрочными государственными интересами и критериями целесообразности, подлинной реализации принципа состязательности, уважения к надлежащей правовой процедуре и пр».[268]
Приведенная точка зрения отражает то противоречие, которое возникает при появлении суда и судей, которые не связаны ничем, кроме своего процессуального усмотрения, если последовательно следовать предлагаемой позиции проведения реформы судебной системы. Для уголовного же процесса весьма актуальной является задача разрешения целей позиции правового государства в сфере охраны правопорядка.
Отметим весьма интересное замечание, сделанное А. А. Малиновским, исследовавшим проблемы злоупотребления правом. «Злоупотребление возможно только в том случае, когда есть свобода выбора способов реализации своего права».[269] Однако сама по себе свобода выбора реализации права всегда ограничена способами защиты права, поскольку интересы свободной реализации права в деятельности его субъектов ограничиваются интересами каждого из субъектов не на абстрактном уровне требований нормы права, а в конкретном акте правоприменения и обращения к защите суда. При таких обстоятельствах необходим иной уровень правопонимания свободы и ее ограничений нормой права. Такое правопонимание может быть достигнуто только общим изменением правовой системы Российской Федерации и изменением правосознания большинства граждан.
Вместе с тем «в правовом государстве особое значение приобретает ответственное поведение должностных лиц. От их деятельности во многом зависит состояние конституционной законности, правопорядок, темпы экономических и политических преобразований. Следовательно, важное значение имеет законодательное определение правомочий должностных лиц, их ответственность за принимаемые решения».[270]
Принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению судьи позволяет говорить о риске в деятельности судей по осуществлению правосудия. Уровень такого риска повышается с реализацией принципа независимости судей, что учитывается законодателем при создании судебной системы, в которой каждое процессуальное действие судьи может быть обжаловано инстанционно и в которой каждый субъект процессуальной деятельности пользуется гарантированными ему правами. Эти права не могут быть ограничены тайной оперативно-розыскной деятельности, которую проводят правоохранительные органы, и обеспечиваются судебным контролем деятельности правоохранительных органов.
«Деятельность по осуществлению правосудия и проблема риска тесно связаны. Риск вынесения ошибочного приговора существовал всегда. При отправлении правосудия возникают два вида ситуации риска. Во-первых, в процессе расследования преступлений и судебного разбирательства возможен риск причинения вреда необоснованным привлечением к уголовной ответственности и осуждения. Во-вторых, лица, отправляющие правосудие, подвержены риску быть привлеченными к уголовной ответственности в результате ошибок при осуществлении ими профессиональной деятельности».[271]
Формирование внутреннего убеждения судьи при свободной оценке доказательств требует рассмотрения понятия судейского усмотрения в процессе.
Принцип достижения абсолютной истины в советском процессе и отрицание идеального содержания в праве позволяли рассматривать внутреннее убеждение как личное. «В понимании же процессуальном внутреннее это личное, точнее, общественно-личное или, иначе говоря, личностное отношение к каким-либо знаниям, явлениям, результату. Поэтому следует в законе и в теории вместо внутреннее употреблять термин личностное убеждение (либо личное убеждение), что в значительно большей степени соответствует вкладываемому в него содержанию по сравнению с термином внутреннее»[272]. Такая позиция не отражает процессуального положения судьи как субъекта процессуальной деятельности, которая определяется нормами права и его принципами и отражает содержание выполняемой им функции по осуществлению правосудия.
Соответственно в литературе высказывались мнения о том, что убеждение судьи не подлежит контролю.[273]
Личностное принятие судьей своего знания как истинного создает широкое поле для усмотрения судьи в процессе мыслительной деятельности по оценке доказательств, что и заставляет законодателя регламентировать процесс доказывания и создавать дополнительные гарантии для возможности объективной оценки доказательств, чему служат и презумпция невиновности обвиняемого, и независимость судьи в процессе, когда термин «внутреннее» подчеркивает как независимость, так и свободную оценку доказательств, т. е. оценку объективно существующих обстоятельств, хотя бы некоторые из них, как, например, субъективная сторона правонарушения, и носили бы идеальный характер.
Как отмечалось, рассматривая понятие судейского усмотрения в уголовном процессе, П. И. Люблинский не только предложил его определение, но и разделил его на элементы, составленные из правомочий субъекта усмотрения, фактов и отношений, к которым применяется оценка, знание того, что является целесообразным и полезным для общественного разума. При этом он сделал обоснованное замечание, что «достижение такой справедливой оценки возможно как посредством строгой, законодательной нормировки, так и посредством правильно поставленного усмотрения судьи».[274]
Выделим положение, высказанное П. И. Люблинским, которое в дальнейшем нашло подтверждение в правоприменительной практике: «Суд настолько тонкий аппарат, что он не сумеет быть проводником законности, если эта законность вредна обществу, и принуждение суда (мы имеем в виду суд уголовный) следовать плохому закону выразится в ряде серьезных ненормальностей».
Автор определяет пределы усмотрения судьи действующими принципами права, свойствами закона, определяющего организацию суда и условия его деятельности, пределами усмотрения, предоставляемого материальным уголовным правом.
Для нас важна позиция, касающаяся пределов усмотрения при оценке доказательств: «. условиями, от которых зависит объем усмотрения, являются сложность обстоятельств, степень выяснения законодателем значения этих обстоятельств и, наконец, разнообразие могущих быть принятыми мер».[275]
Обратимся к точкам зрения, высказанным в литературе по вопросу судейского усмотрения в современный период развития права и процесса.
«Важное теоретическое и практическое значение имеет вопрос о пределах индивидуального судебного регулирования. Необходимо подчеркнуть определенность индивидуального судебного регулирования нормативными актами, принципами права, общим смыслом законодательства, познанием обстоятельств дела, правосознанием, а не волей судьи, свободной от действующего законодательства и индивидуальных особенностей рассматриваемого дела».[276] Это положение общей теории права в полном объеме относится и к применению норм процессуального права, формирующих пределы усмотрения судьи в уголовном процессе.