Либеральное воодушевление, охватившее и политическую элиту, и социальных аутсайдеров после крушения СССР и его сателлитов, упорно не сбывающиеся надежды на снижение девиантного поведения в обмен на гуманизацию управления, самозабвенная 10-летняя эксплуатация рокфеллеровского «авось»[282] и черномырдинского «как всегда» с неизбежностью приведут к прагматизму, социальному, политическому и правовому. Элита и весь этнос более взыскательно и непринужденно (не стесняясь либеральной демагогии) станут преследовать бездействие.
7. Наконец пришел черед исследовать чисто юридические основания уголовной ответственности за преступное бездействие. По этому вопросу в теории уголовного права наблюдается вполне естественный разброс мнений. Прежде всего, особо оговариваются и в определенной мере противопоставляются юридическая обязанность и реальная возможность для бездействующего лица активничать[283]. Памятуя о терминологических стереотипах в отношении небрежности, мы бы предложили выделить объективный и субъективный критерии бездействия соответственно. Объективный критерий В. С. Прохоров разукрупняет на фактическое (объективно существующая необходимость действовать) и нормативное (требование закона) основания обязанного активного поведения[284]. Методом разложения целого на части относительно субъективного критерия пользуется и Б. А. Куринов: реальная возможность осуществления активных действий и предотвращения вредных последствий зависит, в его представлении, от объективных обстоятельств (обстановки, времени, конкретной ситуации) и от субъективных возможностей гражданина[285].
Бесспорно, что основное внимание наука обращает на поиск и систематизацию тех обстоятельств, которые порождают требование активного поведения. Аксиоматичными выглядят три фактора: прямое предписание закона или подзаконного нормативного акта; предшествующее бездействию поведение того же лица; профессиональные или служебные функции[286]. К этому общепризнанному перечню отдельные исследователи присовокупляют и другие обстоятельства: а) личные отношения между людьми (В. Г. Смирнов)[287]; б) правила социалистического общежития (П. И. Гришаев)[288]; в) договор (Р. Р. Галиакбаров)[289]; г) родственные отношения (М. И. Бажанов)[290].
Как видно, дополнения к классическому списку оснований для активного поведения имеют уточняющий характер либо идентичны друг другу. Фактически тождественны используемые в законе и практике личные и родственные отношения, а вместе они имеют характер этических обыкновений («правила социалистического общежития»). Договор может быть поглощен или приравнен к подзаконному нормативному акту (для договора нормативного содержания), служебной или профессиональной деятельности лица (сегодня условием допуска к ней является обычно контракт) либо предыдущему поведению (предшествующее акцептирование предложений лица, впоследствии попавшего в беду).
Анализ доктринальных взглядов на регулирование пассивного поведения позволяет ответить и на учебно-риторический вопрос В. Г. Беляева: «Является ли обязанность действовать абсолютной (безусловной)?»[291]. Конечно, нет. Как уже было показано выше, требуется союз объективного и субъективного критериев; очевидна необходимость активного вмешательства человека в неблагоприятную (для других) цепь событий должна быть дополнена реальной возможностью действовать. Да и сам перечень оснований, порождающих требование активничать, ограничен. Наконец, теоретически можно говорить и о степенях важности (постоянства) непроизведенных действий[292].
Под чисто юридическим углом зрения и в русле традиционных представлений доктрины бездействие принято характеризовать и как волимое[293], осознанное поведение. Многие исследователи особо отмечают также нормативный характер пассивных поступков. Так, М. И. Ковалев вполне обоснованно пишет, что «в уголовном законе нормативным является как действие, так и бездействие, поскольку в законе при действии описывается его объективная сторона, а при бездействии содержание обязанности действовать и на кого данная обязанность возлагается. В этом смысле суть правовой обязанности как бы заменяет объективную сторону состава, ибо в невыполнении такой обязанности и состоит само преступление»[294].
Кстати, объективную сторону бездействия принято препарировать отдельно. В. Н. Кудрявцев и Н. С. Малеин подчеркивают, что «бездействие правомерное и противоправное, есть особая форма внешнего поведения, которая не сводится к внутренним психическим процессам. Социальное и юридически значимое бездействие разновидность вмешательства человека в объективные процессы: путем либо развязывания вредных сил природы, либо попустительства антиобщественным действиям других лиц, либо, наконец, использования технических средств»[295]. В представлении же Р. Д. Шарапова объективными признаками исследуемой формы преступного поведения выступают три обстоятельства: 1) фактическое поведение (активное или состояние покоя); 2) отсутствие в нем признаков исполнения ранее возложенной на лицо правовой обязанности; 3) наличие у лица правовой обязанности активничать[296].
Обратимся теперь к дефинитивному уровню. Несмотря на то, что omnis definitio periculosa est[297], определения в юриспруденции привычны и незаменимы. С их помощью работают вербальные и делопроизводственные коммуникации, мысль производит необходимые обобщения, раздвигаются горизонты непознанного, осуществляется демаркация смежных событий и понятий. Дефиниции непременный спутник правовых речей, текстов, понятий и представлений.
Как водится, определительные конструкции бездействия многочисленны и разнообразны. Есть учебниковые, ограниченные, схватывающие самые очевидные или поверхностные признаки пассивного поведения. «По своей уголовно-правовой сути, писал, к примеру, П. И. Гришаев, бездействие выражается в невыполнении или в ненадлежащем выполнении возложенных на человека правовых обязанностей»[298]. Очевидно, что эта дефиниция благоволит лишь халатности одной из разновидностей пассивного должностного преступления. Чуть подробнее описывают бездействие М. И. Ковалев и П. Т. Васьков, к неисполнению обязанности добавляя невоспрепятствование. В их понимании, «общественно опасное бездействие это умышленное или неосторожное несовершение лицом определенных действий (неоказание помощи лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии, неявка на призывной пункт во время мобилизации и т. п.) или невоспрепятствование наступлению вредных последствий со стороны лица, на котором лежала обязанность не допустить наступления этих последствии»[299].
Требует комментария упоминание о формах вины. В доктринальном мире, творившем на прошлой (советской) нормативной основе, принято было считать, что бездействие возможно и умышленное, и неосторожное. Так, Н. Ф. Кузнецова безапелляционно утверждала, что «неосторожное бездействие вид человеческого поведения, в противном случае как непроизвольная активность оно не может быть деянием»[300].
Сегодня вероятность неосторожного причинения вреда пассивным образом сведена до минимума: а) законом сужено преследование неумышленников специальным упоминанием неосторожной формы вины в статьях Особенной части (ч. 2 ст. 24 УК РФ в редакции ФЗ от 20 мая 1998 г.); б) сложная или двойная форма вины (умысел по отношению к деянию и неосторожность по отношению к последствиям) отнесена к разновидности умышленного поведения (ст. 27 УК); в) нормативно расширены представления о казусе и невменяемости (введено понятие ограниченной вменяемости) все за счет прежнего объема легальной неосторожности (ст. 22 и ч. 2 ст. 28 УК); г) наконец, при неосторожном бездействии невозможно «использование...орудий, объективных закономерностей, механизмов и иных обстоятельств»[301], что может иметь место лишь при активном поведении.
В то же время весьма заметна генетическая связь между бездействием и небрежностью: «Как и в случае бездействия правовой упрек здесь (при небрежности. А. Б) связан с несовершением требуемых актов поведения. А требование это состоит в том, чтобы проявлять должную предусмотрительность, сознавать социальные свойства своих поступков... Иногда даже называют такое поведение «бездействием в сфере сознания». Ответственность при этом наступает, разумеется, не за само психическое состояние личности, а за внешнее поведение, вызвавшее социально вредные последствия, которые субъект мог и должен быть предвидеть и предотвратить»[302].
Следует согласиться с заключением Г. В. Тимейко о том, что «с юридической стороны бездействие есть несовершение юридически обязательных, объективно необходимых и реально возможных действий, которыми можно было бы предотвратить общественно опасные последствия или не допускать создания опасности их причинения»[303].
Следует согласиться с заключением Г. В. Тимейко о том, что «с юридической стороны бездействие есть несовершение юридически обязательных, объективно необходимых и реально возможных действий, которыми можно было бы предотвратить общественно опасные последствия или не допускать создания опасности их причинения»[303].
Виды бездействия. Классификационные предложения в адрес пассивного поведения разрабатываются давно и по различным основаниям[304]. Наиболее распространенной и давней градацией нужно признать деление бездействия на чистое и смешанное. Первый вид, именуемый еще и упущением (delictum ommissionis), исчерпывается самим фактом бездействия и не связан с какими-либо последствиями. «Другую группу преступлений, совершенных путем бездействия, называют смешанным бездействием (delictum commissionis per ommissionem), например, мать не кормит своего ребенка, который в результате этого погибает от голода. Это есть материальное преступление, совершенное путем бездействия»[305].
Эта градация постоянно воспроизводится в законодательстве. В действующем УК преступление, предусмотренное ст. 124, образец смешанного бездействия, а зафиксированное в ст. 125 чистое бездействие. В научной и учебной литературе вместо смешанного бездействия иногда логичнее говорить о причиняющем либо материальном бездействии.
«Смешанным бездействием» в уголовно-правовой науке называют и случаи неполного либо частичного выполнения специальным субъектом своих юридических обязанностей (П. И. Гришаев, В. Б. Мельникова)[306], что классически выражено в составе халатности, в ситуации сопричинения, когда наступивший вред является результатом бездействия и влияния внешних сил[307].