Стороны могут осуществить выбор применимого права после возникновения соответствующего правоотношения (совершения сделки) и этот выбор действителен с момента заключения контракта. Более того, стороны могут не только осуществить выбор права в отсутствие такового, но и изменить ранее сделанный выбор.
Там, где в контракте в качестве применимого права указано право Российской Федерации, к отношениям сторон применяются международные договоры РФ и субсидиарно законодательство РФ (постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 г. 64/2007, решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. 35/2007). Иное толкование возможно в случае ссылки на законодательство РФ в правоприменительной практике такое положение нередко толкуется как намерение сторон подчинить сделку национальному правовому режиму, что исключает применение международных договоров как части правовой системы России (но не ее законодательства!), в частности Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее Венская конвенция 1980 г.).
В литературе справедливо подчеркивается, что в случае подписания участниками международного инвестиционно-строительного проекта контракта на основе типового договора FIDIC в его первозданном виде и выбора в качестве применимого к регулированию отношений российского права действие некоторых положений типовых договоров будет заблокировано императивными нормами частного права и нормами публичного права Российской Федерации. Применению типовых договоров FIDIC в России должна предшествовать работа по их адаптации к нормам и принципам российского гражданского права и в целом к условиям российской правовой системы[5].
2.3. Типовые условия контрактов в СНГ и странах Восточной Европы
В Чехии для строительных проектов и вспомогательной деятельности применяются специфические договорные (коммерческие) условия различной степени проработки и происхождения.
A. Общие коммерческие условия, разработанные Чешским обществом по строительному праву под патронатом Министерства промышленности и торговли для Совета по строительству СИА ЧР (Строительное дело Инженерия Архитектура) и изданные АО ABF в издательстве ARCH (11121, г. Прага 1, Вацлавская площадь, д. 31) в рамках серии «Строительное право»:
Общие коммерческие условия строительства и строительной документации (2-е изд., испр. и доп. содержанием строительных документов, 2003),
Общие коммерческие условия инженерной деятельности в строительстве (2003);
B. Общие коммерческие условия, типовые контракты и прочие договорные инструменты, разработанные Чешской палатой сертифицированных инженеров и технических специалистов строительной отрасли (ЧПСИТ) (12000, г. Прага 2, ул. Соколска, д. 1498/15):
Рекомендуемый стандарт DOS M 09.01 «Договорные отношения в строительстве» (изд. в 2004 г., доп. в 2008 г.),
Общие коммерческие условия и типовые контракты для инженерной деятельности в строительстве (изд. 2003 г.),
Общие коммерческие условия и типовые контракты для составления проектной документации и сопутствующей деятельности в строительстве (изд. 2005 г.);
C. Общие коммерческие условия реализации строительства, изданные СИА ЧР Советом по строительству и Торговой палатой ЧР в 2007 г. (разработаны Союзом предпринимателей строительной отрасли ЧР, ЧПСИТ и Союзом микро-, малых и средних работодателей строительной отрасли);
D. На сайте www.volny.cz/milik.tichy можно скачать образец контракта строительных работ, включая общие условия контрактов с пояснениями, а также другие образцы документов, касающихся управления строительными проектами.
В Белоруссии форма примерного контракта (договора) строительного подряда в настоящее время нормативно не применяется, поскольку утвердивший ее Приказ Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 3 декабря 1998 г. 406 признан утратившим силу 14 декабря 2011 г. Основной причиной его отмены является вступление в силу с 20 октября 2011 г. новой редакции Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда (далее Правила) (первоначально утверждены Постановлением Совета Министров Республики Беларусь 15 сентября 1998 г. 1450, новая редакция Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2011 г. 875; последние изменения и дополнения в Правила внесены Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 1 апреля 2014 г. 301), которые значительно изменили условия, подлежащие включению (соблюдению) при составлении и исполнении договоров строительного подряда. Как до вступления в силу новых Правил, так и после стороны договора строительного подряда обязаны руководствоваться значительным числом императивных норм, содержащихся в Правилах. По нашему мнению, в настоящее время законодатель отошел от концепции проформ именно в пользу закрепления в одном акте тех обязательных норм, которые применяются для всех строительных подрядов вне зависимости от их специфики, в том числе для государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, при осуществлении строительства «под ключ» и т. п.
Что касается именно типовых (примерных) форм договоров строительного подряда, то в Беларуси в настоящее время отсутствуют проформы, утвержденные нормативно.
В части применения в Беларуси строительных контрактов FIDIC в самих Правилах закреплена следующая формулировка: «Договорные отношения между заказчиком и подрядчиком при их согласии могут регулироваться путем применения международных типовых контрактов Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) с учетом необходимости соблюдения требований законодательства, в том числе Правил».
Таким образом, оговорка «с учетом необходимости соблюдения требований законодательства, в том числе Правил» ограничивает возможность полноценно применять контракты FIDIC, поскольку необходимо перерабатывать текст под белорусские императивные нормы.
В Украине отношения в сфере строительного подряда в настоящее время урегулированы следующими нормативными актами:
1) § 3 гл. 61 «Подряд» Гражданского кодекса Украины от 16 января 2003 г. 435-IV, утвержденного Верховной Радой Украины;
2) гл. 33 «Капитальное строительство» Хозяйственного кодекса Украины от 16 января 2003 г. 436-IV, утвержденного Верховной Радой Украины;
3) постановление Кабинета Министров Украины «Об утверждении Общих условий заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве» от 1 августа 2005 г. 668 (в редакции от 17 июня 2009 г.);
4) Примерный договор подряда в капитальном строительстве, утвержденный приказом Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Украины от 27 октября 2005 г. 3.
В России на настоящий момент нет общепризнанной модели типовых договоров строительного подряда. На раннем этапе экономических реформ подобной цели служило издание типового договора (см. письмо Министерства строительства РФ от 10 июня 1992 г. БФ-558/15). Нет необходимости говорить, что этот пятистраничный образец договора строительного подряда в настоящее время морально устарел. Он был подготовлен в развитие старых Правил о договорах подряда на капитальное строительство, которые были утверждены еще в период существования СССР Постановлением Совета Министров СССР 1986 г. Однако уже в 1993 г. Правила были объявлены недействительными (Постановление Совета Министров от 14 августа 1993 г. 812). Этим Постановлением были введены Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации[6]. Однако типовые правила, введенные этим Положением, во-первых, весьма общо сформулированы, во-вторых, рассчитаны на договоры подряда, финансируемые за счет государственных ассигнований. Кроме того, с принятием в 1996 г. части второй ГК РФ правовое регулирование договоров строительного подряда было существенно изменено.
Сохраняют свое значение и Методические рекомендации по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, утвержденные протоколом Межведомственной комиссии по подрядным торгам при Госстрое России от 5 октября 1999 г. 12, за много лет они вошли в практику взаимодействия заказчиков и подрядчиков и по традиции используются на практике, в частности, в вопросах порядка сдачи-приемки.
Типовые условия контрактов на базе FIDIC
В области строительных проектов по государственным заказам в Чехии применяются некоторые модели, производные от типовых документов FIDIC (например, Коммерческие условия строительства наземных коммуникаций Департамента транспорта, утвержденные Министерством транспорта и связи, OI 09.04.2008 под рег. 321/08910-IPK/1, вступившие в силу 1 мая 2008 г.).
В области реализации строительных работ применяются:
Коммерческие условия строительства наземных коммуникаций (общие коммерческие условия, особые коммерческие условия, типовые формы);
Коммерческие условия строительства наземных коммуникаций меньших масштабов.
В области подготовительных работ и инженерной деятельности в строительстве применяются:
Коммерческие условия предоставления консультационных услуг при строительстве наземных коммуникаций;
Коммерческие условия землемерных и изыскательских работ и разработка документации для строительства наземных коммуникаций.
В Словакии существует, например, типовой контракт Словацкой палаты строительных инженеров (см.: www.sksi.sk).
Роль типовых условий при толковании договоров
Обычаи толкования регламентируются § 274 Коммерческого кодекса Чешской Республики (аналогично и в Словакии), в котором указано: «Если стороны использовали в договоре какую-либо оговорку, термин, предусмотренный обычаями толкования, считается, что целью их использования являлось достижение эффекта, обычно придаваемого обычаями толкования, на которые стороны сослались в договоре. В остальном с учетом характера договора используются приемы толкования, которые обычно применяются».
Гражданский кодекс РФ так смотрит на данную проблему: «При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон» (ст. 431).
Возникает вопрос: могут ли иметь такую силу устоявшихся коммерческих терминов определенные положения условий контрактов FIDIC? Безусловно, изначально условия контрактов FIDIC не были задуманы как стандартные правила толкования. Об этом свидетельствует их форма и структура. Сравнение с самыми популярными каноническими терминами INCOTERMS наглядно демонстрирует, что общепринятые форма и структура сборника обычаев толкования выглядят по-другому, поскольку они расшифровывают, по сути, аббревиатуры, обозначающие варианты распределения рисков между продавцом и покупателем. Следует полагать, что если ссылка будет сделана достаточно определенно и понятно и одновременно будет применена правильная терминология, то ничто этому не препятствует.
Так, в отечественной практике объектом строительства принято считать отдельно стоящее здание или сооружение (со всеми относящимися к нему оборудованием, инструментом и инвентарем, галереями, эстакадами, внутренними инженерными сетями водоснабжения, канализации, газопроводов, теплопроводов, электроснабжения, радиофикации, подсобными и вспомогательными надворными постройками, благоустройством и другими работами и затратами), на строительство, реконструкцию, расширение или техническое перевооружение которого должны быть составлены отдельные проект и смета.
Определений терминов «постоянные объекты» («Main Works») и «временные объекты» («Temporary Works») в отечественном законе нет, оперируют типовыми условиями FIDIC. К постоянным (титульным) объектам относятся сооружения, которые внесены в титульный план стройки и должны быть переданы заказчику. В России используется также термин «объекты основного назначения». К временным объектам (нетитульным сооружениям) относятся те сооружения (за исключением оборудования подрядчика), которые необходимы для выполнения и завершения строительства постоянных объектов или в связи с ним, а также для устранения в них всех недостатков (дефектов). Они демонтируются по окончании строительства.
Особенности размещения государственных заказов
Тендерная документация должна с необходимостью содержать коммерческие условия (существенные условия договора подряда), включая порядок оплаты, а в случае необходимости и оговорки, регламентирующие возможность превышения размера объявленной цены[7].
В Российской Федерации требования к содержанию конкурсной документации установлены ст. 50 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»:
«1. Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать:
1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;
2) информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем);
3) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;
4) предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе;
5) информацию о возможности заказчика изменить условия контракта в соответствии с положениями настоящего Федерального закона;
6) информацию о возможности заказчика заключить контракты, указанные в части 10 статьи 34 настоящего Федерального закона, с несколькими участниками открытого конкурса на выполнение составляющих один лот двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации (далее поисковая научно-исследовательская работа), с указанием количества указанных контрактов. В этом случае в качестве начальной (максимальной) цены контракта указывается начальная (максимальная) цена одного контракта. При этом начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ является одинаковой и начальная (максимальная) цена лота равняется сумме начальных (максимальных) цен всех таких контрактов в отношении данного лота;