Приведенный выше список документов адаптирован к российской действительности. Стандартно для Общих условий FIDIC используется несколько иной порядок приоритетности документов (п. 1.5 Общих условий):
1) контракт (если таковой составлен);
2) заявление об акцепте (письмо);
3) оферта подрядчика;
4) особые условия;
5) общие условия;
6) техническая документация (спецификации);
7) чертежи; и
8) приложения (такие как смета) и прочие документы, формирующие контракт.
Важно, что входящие в состав контракта документы должны пониматься как взаимопоясняющие. Все условия контракта должны толковаться таким образом, чтобы всем им было придано значение и ни одно условие не рассматривалось как не имеющее силы.
Особые условия подсказывают возможность опустить правило о ранжировании документов контракта (их приоритетов). В этом случае текст п. 1.5 Общих условий FIDIC исключается и заменяется на следующий: «Документы, составляющие контракт, являются взаимопоясняющими. В случае выявления неясностей или несоответствий приоритетность документации должна определяться в соответствии с законодательством».
В контрактной документации могут быть обнаружены неясности или несоответствия. Их толкование, разъяснение или устранение относится к компетенции инженера, который дает соответствующие указания подрядчику.
Расхождения возможны и при составлении контракта на нескольких языках. Речь идет не только о качестве перевода, но и о различии в терминологии и концепциях правовых систем разных стран. Поэтому в некоторых случаях целесообразно прямо указать, какой текст является преобладающим при расхождении в толкованиях. В интересах российской стороны следует указать, что при возможности различных толкований основным является текст на русском языке. При этом не следует забывать, что аутентичным текстом FIDIC является только английский текст, а перевод на другие языки лишь его производная.
3.2.2. Договор подряда
Общая структура договора определена в п. 1.5 Общих условий FIDIC. Он предусматривает, что документы, составляющие контракт, должны трактоваться как взаимопоясняющие. Для целей толкования в этой статье определена приоритетность отдельных документов. В случае обнаружения в документах неясностей или несоответствий инженер даст подрядчику все необходимые разъяснения и указания. Структура отдельных проформ будет описана ниже.
3.2.3. Особые условия
Типовые условия FIDIC, как уже говорилось, разделены на общую и особую части.
Особые условия контракта предполагают доработку сообразно специфике конкретного проекта и (или) законодательства, которому подчинен тот или иной проект. Какое-либо вмешательство в общие условия модификация, внесение изменений непосредственно в их текст настоятельно не рекомендуется. Такой подход (т. е. корректировка общих условий посредством «протокола изменений» в особых условиях) является практичным. При работе над особыми условиями следует учитывать роль и требования не только непосредственных сторон, но и других лиц, прежде всего организаций, финансирующих проект. FIDIC предлагает в качестве приложения к типовым условиям пособие по составлению особых условий под конкретный проект с комментариями и инструкцией по составлению их отдельных положений.
Авторы типовых условий FIDIC подготовили (в основном для инвесторов) пособие по разработке особых условий (Guidance for the Preparation of Particular Conditions), в котором предложены возможные формулировки текста договора.
При использовании CONS и P&DB следующие ключевые условия договора указываются в приложении к оферте:
наименование и адрес заказчика (подп. 1.1.2.2);
наименование и адрес подрядчика (подп. 1.1.2.3);
данные и адрес инженера (подп. 1.1.2.4);
срок завершения работ (подп. 1.1.3.3);
период уведомления о недостатках (подп. 1.1.3.7);
система обмена корреспонденцией (п. 1.3);
применимое право (п. 1.4);
основной язык договора (п. 1.4);
язык коммуникаций (п. 1.4);
право доступа на строительную площадку (п. 2.1);
сумма обеспечения исполнения контракта (п. 4.2);
обычное рабочее время (п. 6.5);
договорная неустойка за нарушение сроков выполнения работ (п. 8.7);
условные суммы (п. 13.5 (b));
корректировки в связи с изменениями в затратах (п. 13.8);
общая сумма авансового платежа (п. 14.2);
цена и график платежей (п. 14.2);
валюта и процентное соотношение платежей (п. 14.2);
сумма удержания (п. 14.3);
валюта платежей (п. 14.15);
сроки представления страховых полисов (п. 18.1);
совет по урегулированию споров (п. 20.2).
Другие положения являются необязательными для указания в оферте. В EPC все нюансы отражаются в особых условиях договора.
Неопытные заказчики и их консультанты иногда вносят радикальные изменения, при которых из контракта удаляются или существенно изменяются положения об обязанностях сторон и о распределении рисков. Таким образом, выхолащивается сама материя FIDIC, возникают неработоспособные договоры, использование которых может привести к спорам и, вероятно, к увеличению расходов заказчика. Налицо эффект, прямо противоположный ожидаемому.
3.2.4. Требования заказчика
Согласно P&DB и EPC зона ответственности подрядчика проектная документация, проведение и последовательность работ. Завершенный объект должен соответствовать предмету, указанному в договоре, и прежде всего отвечать требованиям заказчика, отраженным в оферте подрядчика. При применении типовых условий EPC подрядчик оказывается в более сложной позиции в силу того, что в соответствии с п. 5.1 считается, что подрядчик до наступления «базовой даты» подробно изучил требования заказчика (за исключением описанных в указанном пункте). Если используются типовые условия P&DB, подрядчик находится под меньшим давлением и может в течение заданного срока уже после уведомления о начале работ известить инженера о недостатках в технической документации заказчика, следствием которых может стать представление обоснованных требований об оплате дополнительных работ и о продлении сроков завершения строительства.
«Требования заказчика» (подп. 1.1.1.5) представляют собой документ, который становится (вместе со всеми внесенными в него изменениями и приложениями к нему) неотъемлемой частью контракта. В этом документе указываются назначение объекта строительства, объем работ и (или) проект и (или) прочие технические характеристики объекта. По сути, речь идет о техническом задании.
В требованиях заказчика указываются части объекта строительства, которые проектирует подрядчик, и критерии, которым должен соответствовать проект (например, размеры, форма, технические условия и стандарты). Технология производства работ в качестве требований заказчика не рассматривается, оставаясь, таким образом, в компетенции подрядчика, который обязан в соответствии с п. 8.3 представить ее в рамках графика работ. Инженеру предоставляется возможность надзора за технологическим процессом, предотвращаются возможные отрицательные воздействия на (конечный результат) запланированный предмет контракта (проекта).
Роль инженера сходна здесь с ролью проектной организации, осуществляющей авторский надзор за строительством. Инженер вправе по своему усмотрению давать указания о проведении дополнительных работ и об изменении способа выполнения или характера текущих работ. Такие указания инженер может давать не только в ответ на обращения подрядчика, но и по собственной инициативе.
Йегер и Хёк (С. 144) обращают внимание на то, что иногда бывает сложно определить, обязался ли подрядчик завершить полностью строительство объекта. Речь идет, например, о ситуации, когда частью договора является сметный расчет или когда описание объекта содержит точную и объемную информацию. Заказчики зачастую используют слишком подробную проектную документацию, чем ограничивают свободу подрядчика при принятии технических решений в ходе реализации проекта (т. е. прежде всего возможность выбрать оптимальный технологический процесс для проведения и последовательности работ), хотя модель P&DB наиболее эффективно работает при техническом задании весьма общего характера. Здесь важно не выплеснуть с водой и ребенка. В таком случае, по мнению авторов, подрядчик может аргументировать тем, что его обязательства ограничены работами, указанными в сметном расчете, и проч. требованиях заказчика опускать технические стандарты для выбора материалов, выполнения работ, а также эстетические и функциональные параметры объекта, пренебрегать ими.
3.2.5. Ведомости подрядчика
Ведомости подрядчика (п. 1.1.1.7 P&DB) это техническая документация, которая представляется подрядчиком вместе с офертой как часть контракта. Техническая документация может содержать предварительно представленный проект, концепцию подрядчика. Типовые условия EPC предполагают, что проект подрядчика является неотъемлемой частью оферты. Ведомости подрядчика в п. 1.5, устанавливающем приоритетность контрактной документации, следуют сразу за требованиями заказчика.
Ведомости подрядчика призваны донести до заказчика подробное представление участника конкурса о методе реализации проекта в соответствии с договором и согласно требованиям заказчика.
3.2.6. Чертежи
При использовании проформ CONS чертежи представляют собой ключевую составляющую проектной документации. Термин «чертежи» означает чертежи объектов в том виде, в каком они включены в контракт, а также все дополнительные и измененные чертежи, утвержденные заказчиком (или от его имени) в соответствии с контрактом (подп. 1.1.1.6).
Согласно ст. 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Таким образом, распределение обязанностей по предоставлению проектной документации можно считать существенным условием договора строительного подряда.
CONS содержит правило о том, что подрядчик обязан незамедлительно уведомлять инженера, направляя копию этого уведомления заказчику, о всех ошибках, упущениях, недостатках или прочих дефектах в технической документации или проекте объектов, которые он обнаружит в процессе изучения контракта или строительства объектов.
Классические договоры FIDIC оговаривают, что если подрядчик вынужден простаивать и (или) несет расходы вследствие непредставления инженером чертежей или указаний в разумные сроки, подрядчик вправе представить требование о возмещении дополнительных затрат и (или) продлении сроков завершения работ (CONS, п. 1.9).
Отметим, что при этом подрядчик может рассчитывать и на возмещение разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.
3.2.7. Технические условия и сметный расчет
«Сметный расчет» представляет собой документ с соответствующим названием (если таковой существует), включенный в ведомости (подп. 1.1.1.10). Согласно п. 12.2 (b) метод измерения должен соответствовать сметному расчету или другим применимым ведомостям. Во избежание споров между сторонами договора стороне, представляющей сметный расчет, рекомендуется сообщать сам метод его составления. При применении CONS проектно-сметную документацию составляет заказчик. Поэтому технические условия и сметный расчет предоставляют заказчику возможность определить цену, целиком покрывающую объем необходимых работ.
Заказчик при применении CONS должен осознавать, что акцептованная цена оферты будет меняться при внесении изменений в количественные показатели статей сметного расчета в зависимости от фактически выполненных работ.
В подп. 1.1.1.5 CONS дано определение технических условий (спецификаций).
3.3. Создание и корректировка проекта
3.3.1. Разработка проектной документации
Этот раздел посвящен разграничению ответственности сторон договора за проектную документацию. Подрядчик обязан спроектировать (в объеме, предусмотренном контрактом) и построить объекты в соответствии с контрактом и указаниями инженера, а также устранить в них все недостатки. Объем проектных работ может быть определен в особых условиях (или в других документах договора, например в технических условиях), включая подробности их приемки и т. п. В общей части типового договора говорится об обязанности подрядчика, согласно п. 7.1, поставить и установить необходимое оборудование, а также обеспечить наличие материалов для производства работ и выполнить сами работы профессионально и качественно в соответствии с общепризнанными нормами, с использованием надлежащего оборудования и безопасных материалов. Согласно п. 8.3 (d) подрядчик обязан предоставить заказчику календарный план работ.
В проформах P&DB и EPC ст. 5 полностью посвящена этой проблематике. Здесь эти заботы возложены на подрядчика. Однако не следует забывать, что в соответствии с п. 1.13 заказчик обязан получить (или иметь) документы по планированию, землеотводу и другие аналогичные разрешения на строительство постоянных объектов.
Классическая структура проекта (в данном случае модель CONS) предусматривает, что бо́льшую часть ответственности за проектную документацию несет заказчик. Считается, что конкурсная документация должна содержать в себе более подробную проектную документацию (в том числе данные геологической разведки, ТЭО и т. п.), нежели в проекте «Design Build» и т. п. (проформы P&DB и EPC). В проектах «Design Build» представления заказчика о предмете, объеме и других проектных и технических критериях контракта отражаются в основной части тендерной документации (и в основном приложении к контракту), т. е. в так называемых требованиях заказчика (техническом задании). Участники тендера готовят оферты, обычно содержащие и предварительную проектную документацию. Применительно к конкретному случаю участник тендера сам решает, какую сумму он готов вложить в разработку оферты. Однако участник тендера всегда будет остерегаться чрезмерных вложений, ибо они будут компенсированы только в случае победы в тендере, что позволяет учесть указанные затраты в цене контракта.
Йегер и Хёк (С. 209) отмечают, что проблематика разграничения зон ответственности и в целом состава проектных работ или проектной документации (design) является очень сложной, а подход к отдельным стадиям составления проектной документации в разных странах различается. Играет роль и подход к делу конкретных инвесторов, которые, например, могут возмещать затраты на составление оферт.
В п. 5.2 проформ P&DB и EPC приведены подробности разработки и утверждения проектной документации. Если в требованиях заказчика указана строительная документация, которую необходимо представить инженеру на рассмотрение и (или) утверждение (подп. 3.2.3), такая документация подлежит рассмотрению в течение определенного периода (review period). Если в требованиях заказчика не установлено иное, период рассмотрения в каждом случае не должен превышать 21 день начиная с даты получения инженером от подрядчика документации и пояснительной записки. В пояснительной записке должно быть указано, что документация подрядчика готова как для рассмотрения (и, при необходимости, утверждения), так и для использования. В п. 5.2 также предусмотрены возможные альтернативы реакции инженера. Инженер вправе в течение «периода рассмотрения» вернуть документацию подрядчику, если она не соответствует условиям договора. Инженер может согласовать документацию в целом или с замечаниями. Строительство объекта (или его части), однако, не может быть начато до утверждения инженером соответствующей документации подрядчика.