Еще одним и столь же самобытным источником специфических ценностей, которые пытались защитить, внедряя представления о правах, выступают давние и неписаные традиции общего и гражданского права. К наступлению новой революционной эпохи они на протяжении веков уже обеспечивали столь привычную для нас защиту личности, а не только собственности. Развитие системы общего права, позже подкрепленное реформизмом Просвещения, продвигало главным образом гарантии справедливой уголовной процедуры: иммунитет от необоснованного обыска, запрет на введение законов ex post facto, соблюдение предписаний habeas corpus, право защищаться от предъявленного обвинения, наличие суда присяжных и так далее. Первоначально, однако, перечисленное касалось только «свободных людей» (freemen), а не всех англичан (не говоря уже о человеке как таковом). По своему происхождению и смыслу все эти гарантии были абсолютно независимыми от более поздних естественных и универсальных прав. Другими словами, они вполне могли бы навсегда остаться простыми юридическими правами, закрепленными в так называемой «древней конституции» и достославно перечисленными в английском Билле о правах 1689 года не превращаясь из элемента английской традиции в естественные предписания20. Джон Уилкс, защитник «свободы» от посягательств короны, агитировал за них именно в таких выражениях. То же самое делал и Эдмунд Бёрк, положив в основания консервативной интеллектуальной традиции различие между унаследованными правами и новыми естественными правами. «Я далек от отрицания в теории, и был бы столь же далек от препятствования осуществлению на практике подлинных прав человека, писал Бёрк, критикуя французские абстракции. Отвергая лишь неправомерные притязания на несуществующие права человека, я не имею в виду причинить ущерб тем из них, которые на самом деле существуют и таковы, что мнимые права совершенно уничтожили бы их»21. Бёрк считал переосмысление пестрого списка исторически сложившихся прав в качестве «прав человека» просто ошибкой, причем не только из‐за того, что вопрос был замешан на политике, но и потому, что их универсализация скрывала их истинное происхождение.
Запутанная история, описывающая то, как возникали и утверждались политические ценности, ныне защищаемые как «права человека», свидетельствует, что они не имеют сущностного отношения ни друг к другу, ни к универсалистской вере в то, что все люди (с недавних пор включая и женщин) входят в состав одной и той же группы. Это оставалось верным даже во времена Просвещения, когда обновленная светская версия старого христианского императива жалости открыла путь для более привычных апелляций к «человечности»: прежде всего, в ней значение термина было переосмыслено таким образом, что теперь он подразумевает сострадательную причастность к чужой боли. И хотя у этой новой культуры сочувствия были собственные ограничители, она явно помогла создать новые нормы, противостоящие различным типам надругательства над телом таким, например, как рабство или телесные наказания22. Тем не менее реальная история того, как выкристаллизовались ценности, отстаиваемые посредством «прав», это, скорее, рассказ о враждующих тенденциях и мертвых проектах, чей вклад в пакет современных прав был случайным, а не целенаправленным. Вместо того чтобы единовременно сложиться в качестве законченного набора, а затем просто ожидать последующей интернационализации, базовые ценности, опекаемые правами человека, это ценности, которые конструировались, а не открывались, причем в силу случайности, а не необходимости.
Универсалистский этос эры Просвещения и эпохи революций явно имеет некоторое сходство с современными формами космополитизма. Тем не менее то новое, что этот универсализм продвигал под вывеской «бессмертных прав человека», представляло собой часть политического проекта, разительно отличавшегося от прав человека в современном их понимании (которое, по сути, родилось из критики революции). Права человека были чем-то утопичным и вызывали сильные чувства. «Грудь задышала вольней и быстрее кровь заструилась / В час, как впервой сверкнуло лучами новое солнце, / В час, как услышали мы о великих правах человека, / О вдохновенной свободе, о равенстве, также похвальном», восклицал Иоганн Вольфганг фон Гёте в 1797 году23. Однако, в отличие от более поздних прав человека, на этом этапе они были прочно связаны с конструированием причем, если потребуется, даже революционными методами, государства и нации. И хотя в наши дни выход за пределы тех рамок, которые устанавливаются для реализации прав государством, стал чем-то вполне обычным, до недавнего времени именно государство выступало тем тиглем, где права выплавлялись.
С самых ранних времен правовые системы занимались предоставлением тех или иных «прав»; прежде всего, этим отличалась римская правовая система, из которой по большей части произошли различные ветви западного права. Возможно, влиянием стоиков объясняется то, что от случая к случаю права, предусмотренные римской юриспруденцией, понимались как нечто, коренящееся в самой природе24. Еще до появления современного государства империи, начиная с Римской, предоставляли гражданство или иные формы подданства, подкрепляя эту инклюзию определенным набором прав; причем им предстояло заниматься этим еще многие столетия, включая и значительную часть ХX века25. В силу сказанного права, бытующие в имперских пространствах, больше походили на гарантии, проистекающие из принадлежности к определенной общности, нежели на современные права человека. В целом, однако, за вычетом некоторых латинских понятий, сколько-нибудь последовательные подходы, предполагающие естественность прав, начали появляться не раньше XVII столетия, выступая побочным продуктом возникновения современного государства. Первые доктрины естественных прав были детьми абсолютистских и экспансионистских государств Европы раннего модерна, а вовсе не следствием попыток выйти за государственные рамки. Их появление следует признать впечатляющим поворотным пунктом особенно если учесть то, до какой степени прочно права ассоциировались с государством в последующие эпохи, пока этот альянс не был не так давно признан несостоятельным.
Концепт «естественных прав» возник не на пустом месте. Когда Гоббс впервые упомянул о естественном праве, он использовал то же самое слово ius, которое когда-то применялось к закону природы. Это довольно старое учение, возникшее из комбинации стоического универсализма с христианскими ценностями, процветало в Средневековье, а его наиболее известная версия была представлена в философии святого Фомы Аквинского. Тем не менее, даже если идея естественных прав впервые была сформулирована на старом языке естественного закона, она была настолько иной по своим целям и следствиям, что представляла совершенно другое понятие. В наши дни большинство апологетов естественного права, борющихся за его возрождение, обычно это католики считают катастрофой для своего кредо то, что его преемником оказалась отступническая доктрина прав. Вместе с тем они вполне точны в том, что представления о естественном законе, извлекаемом чаще всего из воли Божией и считающемся встроенным в саму ткань мироздания, являли классическую христианскую разновидность универсализма. Для того чтобы из нее родились естественные права, этой версии нужно было обрести множественность, субъективность и притяжательность. Естественный закон изначально был единым правилом, установленным свыше, в то время как естественные права представали списком, состоящим из отдельных пунктов. Естественный закон оказывался объективным установлением: индивидуумы должны были подчиняться ему, поскольку Бог сотворил их в качестве части предустановленного им натурального порядка незаконные человеческие практики считались contra naturam, «противоестественными». Но естественные права были субъективными сущностями, «принадлежащими» человечеству в качестве неотъемлемых прерогатив. Срокам и причинам перехода от естественного закона к естественным правам в последние десятилетия уделялось повышенное внимание отчасти это объяснялось переоценкой той значимости, какую естественные права имели для происхождения сегодняшних прав человека. Однако первые пропагандисты естественных прав были кем угодно, только не сторонниками гуманитаризма26; в теоретической плоскости они отстаивали строгую доктрину, отвергавшую обширный список основных прав. Если инициированное ими изобретение естественных прав и имело какое-то значение в качестве «предшественника» нынешних прав человека, то исключительно из‐за того, что естественные права были накрепко связаны с новым типом могущественного государства, возникавшего в ту эпоху. Во многом история естественных прав, как и история прав человека (rights of man)27 в последующий период, это история того самого государства, из плена которого «права человека» («human rights») позже попытаются вырваться.
Наличие отмеченной взаимосвязи акцентируется тем фактом, что автаркичный, или автономный, индивид, обладающий естественными правами, человек, которого Гроций и Гоббс считали воплощением новой концепции, явно моделировался по образцам государства раннего Нового времени, отличавшегося напористостью и решительностью в международных отношениях28. Этот индивид, как и государство, не терпел над собой никакой высшей власти. Именно по этой причине, как и в тогдашнем межгосударственном противоборстве, естественные индивиды воображались в состоянии перманентной вражды друг с другом, либо смертельной, либо регулируемой. Никакие универсальные нормы для таких индивидов не действовали; в списке моральных заповедей, которые мог бы признать каждый человек, как утверждали Гроций и Гоббс, оказывалась только одна: право человека на самосохранение. Гоббс объявил это право первейшим и единственным «правом природы». «Естественное право, называемое обычно писателями jus naturale, писал он, есть свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, то есть собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что, по его суждению, является наиболее подходящим для этого»29. Подобно тому как первейшей потребностью государства раннего Нового времени выступало самосохранение, индивиды в естественном состоянии тоже пользовались лишь одним правом, которое позволяло сражаться за себя и, если необходимо, даже убивать. Однако, в отличие от внешней политики, где государства, конкурируя друг с другом, были способны лишь отсрочивать собственные столкновения, во внутренней политике, согласно известному мнению Гоббса, мир был вполне достижимой целью. Враждующим гражданам, чтобы обеспечить его, достаточно было лишь уполномочить государство принять на себя всю полноту власти. Иначе говоря, базовым аргументом, посредством которого продвигалось первейшее право, и мотивом, утверждавшим его в политической мысли, было усиление государства, а не ослабление его. Такое возвышение, в свою очередь, поддерживалось тем обстоятельством, что государства той поры, помимо дисциплинарного умиротворения собственных подданных и пресечения гражданских смут в своих пределах, занимались беспрецедентной колонизацией остального мира30.
Последующее столетие представляет нам широкий ассортимент более богатых трактовок естественных прав и обязанностей, не замыкающихся сугубо на самосохранении; оно стало также временем становления государства, которое было способно, наряду с порядком и безопасностью, предоставлять своим гражданам и другие блага. Кроме того, апелляции к природе и натуральности становились все более настойчивыми из‐за того, что теперь в их орбиту втягивались не только индивидуальные права31. По мнению швейцарского мыслителя Жан-Жака Бурламаки и его американских последователей, которые развивали идеи естественного права в XVIII веке, утверждение новых прав, выходящих за границы самосохранения, было предопределено глубинным укоренением всех человеческих прерогатив в бурно развивавшейся тогда доктрине богоданных обязанностей32. Отчасти благодаря именно этому процессу некоторые ценности, зародившиеся и окрепшие в разных традициях, превратились в естественные права среди них, например, право частной собственности в знаменитой теории Джона Локка и другие, более поздние права. Впрочем, несмотря на конструирование все более обширных списков естественных прав, век демократической революции лишь укрепил ту самую смычку между правами и государством, благодаря которой они, собственно, и возникли. Теперь даже реализация первейшего права на самосохранение требовала по крайней мере, в глазах Локка того, чтобы монарх опирался на постоянное согласие тех, кем он управляет, причем этому праву сопутствовал целый ряд других естественных прав. Но даже эти судьбоносные сдвиги не могли изменить того факта, что реакцией на них стал всего лишь переход к новому суверену или новому государству, а не выход за рамки суверенитета и государства как таковых. Далее, в революционную эпоху, горнилом прав, их незаменимым сторонником и форумом для провозглашения выступила, помимо государства, еще и нация тот самый актор, с которым в более поздние времена идея и практика прав человека вступили в острое противостояние.
Иными словами, реальная значимость эпохи демократических революций в Америке и во Франции одновременно состояла и в отрицании самой возможности таких доктрин прав человека, которые явил ХX век, и в подготовке почвы для них. Непредвзято изложенная история демократического республиканизма или более узкая история либерализма повествуют не столько о том, как права человека возникали, сколько о том, как им не удавалось появиться на свет. В порядке довольно неожиданного подтверждения этих слов можно сослаться на то, что в революционную эпоху национализм сумел задать не только собственную трактовку прав человека, но и выдвинуть самобытно предвзятые версии последующей траектории их развития. Сто лет назад немецкий правовед Георг Еллинек вызвал интеллектуальную сумятицу, заявив о первичности американского дискурса прав (выводимого им, в свою очередь, из более ранних прорывов немецкой Реформации) как источника французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года; французы вполне ожидаемо были недовольны этой попыткой украсть у них первородство. Интересно, что подобные суетные и безвкусные споры время от времени вспыхивают и поныне. Так, в 1989 году в дни празднования двухсотлетнего юбилея Французской революции своенравная Маргарет Тэтчер вызвала дипломатическую сенсацию, язвительно заметив в эфире французского телевидения, что французы отнюдь не изобрели права человека, а просто заимствовали их откуда-то еще и выбросили потом эту взятую взаймы идею за борт, погружаясь в пучину революционного террора33.
На самом деле американцы причем не столько в Декларации независимости, утвержденной в июле 1776 года, сколько в еще более ранней и гораздо более полновесной Виргинской декларации прав, одобренной за месяц до того, а также в ее аналогах, принятых в других штатах, явно опередили французов, основав свои политические системы на перечисленных в учредительных документах правах, причем несмотря даже на то, что на уровне всей новоявленной конфедерации они не стали этого делать34. Томас Джефферсон, находившийся в 1789 году в Париже, помогал маркизу де Лафайету составить первую версию французской декларации. Тем не менее истоки основополагающих текстов американского государства и французских революционных документов по-прежнему было трудно выделить. Чем бы это ни объяснялось, но французская декларация судьбоносным летом 1789-го, похоже, и в самом деле придала политике прав совершенно новое направление. Дрейфуя вместе с другими революционерами в сторону конституционной монархии, аббат Эммануэль-Жозеф Сийес, проект которого в парижских дебатах вытеснил наработки Лафайета, утверждал, что американская увлеченность правами остается слишком зависимой от стародавнего дискурса аристократических прав, восходящего к Великой хартии вольностей. Следуя этой традиции, по его мнению, американцы ограничились «негативным» изъятием прерогатив у короля, воздерживаясь от «позитивного» созидания новой политии на принципах прав. В «Федералисте», тексты которого писались за десять лет до того, как федеральные власти приняли все-таки навязанный им Билль о правах, Александр Гамильтон даже использовал эту антикварную особенность, присущую биллям о правах или декларациям прав, в качестве аргумента, позволяющего, по его мнению, не включать подобные вещи в новую американскую конституцию: «Несколько раз справедливо отмечалось, что генезис биллей о правах в соглашениях между монархами и их подданными, в сокращении прерогатив в пользу привилегий, в сохранении прав, не переданных королю»35. Иными словами, если монарха нет, то и перечислять права уже не нужно.